Sentencia Penal Nº 90177/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 93/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/009079
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2013/0009079
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
93/2017- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 143/2016
Jdo de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 -ko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90177/17
Iltmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADO Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En Bilbao, a 26 de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 143/16 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Baracaldo por delito de Robo con violencia o intimidación y Lesiones. Acusado: Fermín , mayor de
edad, nacido el NUM000 /2013, DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos
de reincidencia. Letrado Sr. Setien. Procuradora Sra. Ferrero. Acusación particular: Adela . Letrada Sra.
Txakartegui Hernández. Procuradora Sra. San Miguel. Acusación particular: Marino . Letrado Sr. Gainza.
Procuradora Sra. San Miguel, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Baracaldo se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2017 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: < < ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara que Fermín , mayor de edad, nacido el NUM000 /2013, DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió el día 05/06/2013, sobre las 8.50 horas en compañía de otras 3 personas no identificadas a la CALLE000 nº 5. Mientras uno de los acompañantes no identificados se quedaba a los mandos del vehículo Seat León, propiedad del señor Fermín , matrícula ....-TVQ , estacionado frente al portal, el señor Fermín acompañado junto a otras dos personas se dirigió al domicilio de Adela y Marino , situado en el NUM002 piso del número NUM003 de la citada calle.

Aprovechando que el señor Marino abandonaba el domicilio antes que la señora Adela y su hija menor de 7 años, y cuando estas dos últimas iban a abandonar su domicilio y se encontraban a punto de salir al descansillo de la escalera con la puerta de la casa recién abierta, los tres varones, ocultando su rostro con gafas de sol, pasamontañas o gorras y buf, para impedir su identificación, abordaron a la señora Adela tapándola la boca la tiraron bocabajo dentro del inmueble. A continuación le prefirieron amenazas preguntándole donde estaba el dinero, golpeándola contra el suelo e introduciendo la mano en la boca para que no gritara. Además, uno de los agresores le ata los pies con cinta adhesiva y le amenaza con matar a la niña. La señora Adela indica a los asaltantes que la caja fuerte con el dinero se encuentra en el cuarto de su hija menor, dentro de un armario, y les relata la combinación. Los agresores abren la caja fuerte, se hacen con 40.000 € que había dentro en efectivo, lo meten en una bolsa que estaba en el propio armario y salen corriendo de la vivienda. Cuando salen a la calle se les caen 184 billetes de 50 €, no se detienen a recogerlos si no que se montan inmediatamente en el vehículo propiedad del Sr. Fermín que estaba esperando y emprenden la huida.

Junto a la caja fuerte se recuperaron ocho billetes de 10 €. La cantidad total sustraída fue de 32.720 euros.

Poco después de los hechos, sobre las 9.45 horas el señor Fermín fue observado en las inmediaciones de la vivienda asaltada en actitud vigilante.

El vehículo Seat León, propiedad del señor Fermín , matrícula ....-TVQ , fue identificado por tres testigos huyendo de la CALLE000 , y requerido por los agentes el señor Fermín indicó que se encontraba aparcado en la calle San Vicente número siete de DIRECCION000 . Los agentes acudieron a las 11.10 horas de ese mismo día, aun lugar donde estaba estacionado para realizar una inspección ocular. Durante la misma se recogió en el asfalto junto al vehículo, en el lado izquierdo del mismo, una bolsa de plástico con motivos floreados que la señora Adela ha reconocido como propia, encontrándose la misma en el armario del cuarto de su hija menor, encima de la caja fuerte. En dicha bolsa se ha hallado una huella dactilar del señor Fermín .

De la prueba practicada se considera probado que el día 28 de mayo de 2013, agentes de la Ertzaintza, el número NUM004 y el número es NUM005 se encontraban haciendo una labor de seguimiento en la C/ Zuberora, colindante a la C/ Castilla la Mancha cuando observaron sobre las 8.50 horas de la mañana al vehículo Seat León, propiedad del señor Fermín , matrícula ....-TVQ , que se encontraba estacionado durante más de 25 minutos con varias personas en su interior.

A consecuencia de la agresión sufrida, la señora Adela sufrió lesiones consistentes en erosiones en región cervical, erosiones en región parietal izquierda, en ambos tobillos, hematoma en labio superior y cuadro de ansiedad reactiva, tardando en sanar 37 días siendo todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le restan sintomatología ansiosa nada que se manifiesta en forma de temores hipervigilancia bordar el episodio traumático vivido. Las lesiones requirieron una asistencia médica inicial y un tratamiento médico posterior consistente en tratamiento ansiolítico. > > La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fermín por la comisión de un delito de robo con violencia, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistente en atenuante por dilaciones indebidas y agravante de uso de disfrad, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fermín por la comisión de un delito de lesiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistente en atenuante por dilaciones indebidas y agravante de uso de disfrad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fermín a abonar a Adela la cantidad de 8.220 euros en concepto de responsabilidad civil por lesiones y secuelas causadas y la cantidad de 16.360 euros en concepto de responsabilidad civil por la cantidad sustraída, ambos cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LECv.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fermín a abonar a la cantidad de Marino de 16.360 euros en concepto de responsabilidad civil por la cantidad sustraída, ambos cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LECv.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fermín , a abonar las cómo estás causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Fermín en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO. - No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Fermín solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba en relación con el delito de robo con violencia y con el delito de lesiones, mostrando también su disconformidad con la responsabilidad civil fijada.

El Ministerio Fiscal y la representación de Marino en fecha 5 y 4 de mayo de 2017 respectivamente presentaron sendos escritos impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO .- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º '¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5).' Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.



TERCERO. - Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse el motivo de impugnación.

El apelante alega en relación con el delito de robo con violencia en las personas que la prueba se basa en tres ámbitos probatorios: 1. El paso del vehículo por la CALLE000 num. 5.

La identificación del vehículo se da por las testificales pero al acusado nadie le ha identificado. El vehículo no tiene característica especial y a la hora de identificar la matricula solo una testifical identifica la totalidad de la matricula que es Natividad pero hay dos datos que deben valorarse y es que estando de espaldas al portal hablando con la otra testigo sorprende su capacidad de retener la matricula de un vehículo que ve durante escasos segundos y que pasa a gran velocidad y que siendo su posición contraria al lugar donde se ubica el portal, sin embargo, se dirige al mismo; en su primera declaración al folio 18 del atestado identifica la matricula de forma incorrecta y no duda en recordar la matricula quitando importancia al vehículo que había pasado a gran velocidad; la segundo testigo , Andrea no duda en retener la matricula a pesar de abandonar el lugar sin dar importancia a lo sucedido; el último, el Sr. Calixto , no identifica la matricula hasta que no se la enseña el policía.

Todo esto nos lleva a la ratificación de la policía de un acto de vigilancia del acusado, días antes de los hechos pero el acusado vive cerca y que se encuentre el vehículo estacionado cerca de su domicilio no es una cuestión importante; esta identificación previa implica al coincidir el modelo que la policía enseña dicha matricula a los testigos que se limitan a reconocerla pero el agente no identificó al acusado como la persona que se bajó del vehículo.

2. Llegada del vehículo a las inmediaciones del gimnasio.

No se trata de hacer solo el supuesto recorrido sino de que se bajasen el resto de ocupantes y aparcar el vehículo encontrando hueco en las proximidades; tampoco tiene sentido la hora de poner la OTA porque si buscase una coartada la pondría nada mas llegar y no a las 9.15 horas.

El recorrido seria de imposible realización.

3. La bolsa encontrada junto al vehículo del acusado.

Es una bolsa del supermercado de las habituales para la compra y la huella del acusado es la misma y es lógica al encontrarse al lado del vehículo.

En relación con el delito de lesiones se alega que el nudo gordiano es el tratamiento ansiolítico y la inclusión de dichas lesiones en el delito de robo con violencia o no.

Cualquier alteración psíquica producto de una situación de violencia sufrida (violación,¿) no tiene una conexión directa entre la acción querida y el resultado ya que la voluntad delictiva está encaminada a causar males distintos de la lesión psíquica; el estrés postraumático es un resultado aleatorio El tratamiento jurídico de estas lesiones consecuencia de un robo puede efectuarse mediante el concurso de normas y considerando que forman parte de la intimidación que es elemento del delito de robo con intimidación, siendo aplicable el principio de consunción del articulo 8.3 del código penal .

Las lesiones determinaron únicamente una primera asistencia médica y las consecuencia en el orden psíquico son inherentes a la acción de los atacantes, sin que se realizaran hechos directamente dirigidos a causar lesiones psíquicas; estas consecuencias junto al daño moral se traducirán en un incremento de la responsabilidad civil pero no concurre un delito de lesiones como infracción autónoma.

Sin embargo, examinadas las actuaciones y en especial del visionado del cd de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a la declaración del acusado, las testificales de Adela , Marino , Natividad , Andrea , Millán , Segundo , Luis Andrés , de los agentes de la Ertzaintza num. NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM004 y NUM005 , la documental obrante en autos y la pericial documentada lofoscopica y medico forense.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas en casa habitada del articulo 242.1 y 2 y un delito de lesiones del articulo 147.1 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de estos delitos.

De esta suerte, y aunque al recurrente no le parezca desde su particular valoración que las testigos pudieran ver la matricula del vehículo en el que se introdujeron las personas que habían realizado el hecho delictivo, las declaraciones de las dos testigos , Natividad e Andrea , son claras en el sentido de haber facilitado a la Ertzaintza los datos de la matricula del vehículo que salio rápidamente del lugar, sin que haya existido duda al respecto, justificando Natividad que mira instintivamente ante la velocidad del vehículo dándose la vuelta mientras que Andrea se ayudó de su hija para la memorización de la matricula; por el contrario, el testigo Millán reconoció que la matricula que él facilitó a la Policía tenía los números alterados, siendo fundamental que aunque no vieran al acusado salir del portal o conducir el vehículo éste resulta ser el que habitualmente conduce ese vehículo al ser su propietario y además su coartada no resultó corroborada en modo alguno.

Asi, debe resaltarse que a pesar de la versión que proporciona el acusado de que llegó antes de la 9.00 horas al gimnasio lo cierto es que no existe ningún dato objetivo que lo acredite y, por el contrario, el ticket de la OTA es de las 9.15 horas según recordaba el agente de la Ertzaintza num. NUM006 que además manifestó que hasta andando se podía haber hecho el recorrido desde el lugar de los hechos hasta el gimnasio aunque en este caso fue en coche, lo que acredita que pudo estar perfectamente en el lugar de los hechos y posteriormente dirigirse al gimnasio.

Asimismo la propia perjudicada, Adela , reconoció como de las suyas la bolsa que con una huella del acusado y con cinta aislante y un guante de lana apareció junto al vehículo del acusado cuando acudió con la Ertzaintza para su desplazamiento al garaje del cuerpo policial.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia en relación con el delito de robo con intimidación del que fue acusado, sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este primer motivo de impugnación relacionado con dicho delito.

En cuanto al delito de lesiones se pretende por el apelante que la conducta lesiva sea subsumida en el delito de robo con intimidación pero no puede ser acogida dicha pretensión por cuanto no solo el articulo 242.1 prevé la imposición autónoma de penas por los actos de violencia que realizase el autor del delito de robo con violencia o intimidación en las personas, sino que además, en este caso, además de unas lesiones físicas que solo habrían dado lugar a una mera asistencia facultativa y por tanto a su consideración como falta - ahora despenalizada-, se habrían producido unas lesiones psíquicas que están directamente relacionadas con la actuación de los autores del robo que le manifestaron a la perjudicada Adela que se iban a llevar a su hija o incluso matarla si no les indicaba donde estaba el dinero, lo que ha provocado en ésta una sintomatología ansiosa con importante interferencia en su vida diaria, como ella misma puso de manifiesto en su declaración, que requirió de tratamiento medico, por lo que estos hechos integrarían el tipo penal del articulo 147.1 del código penal .

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO. - Se alza también el recurrente contra la sentencia mostrando su disconformidad con la responsabilidad civil fijada por cuanto se alega que se ha cuestionado por la defensa la cantidad sustraída; lo único objetivo es el dinero perdido por las ladrones en la huida; la carga probatoria corresponde a la victima.

El motivo debe desestimarse.

La responsabilidad civil fue fijada teniendo en cuenta las manifestaciones de la perjudicada Adela que hace referencia a una cantidad próxima a los 40.000 euros que era fruto de los ahorros de años de trabajo y a esta cantidad se le restó el dinero que fue perdido en su huida por los autores del robo, esto es, 184 billetes de 50 euros, lo que da idea de la importante cantidad de la que se apoderaron los autores, por lo que la misma fue establecida adecuadamente y de la forma mas objetiva que era posible en base a la declaración de la perjudicada, debiendo desestimarse por consiguiente cualquier pretensión revocatoria que a este respecto plantease el apelante.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Fermín contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Baracaldo en la Causa núm. 143/16 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 93/17 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.