Sentencia Penal Nº 90179/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 34/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-15/003343
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2015/0003343
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-15/003343
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2015/0003343
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
34/2019- - 3OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 24/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
S E N T E N C I A N.º 90179/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO D JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISSTRADA Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de junio de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 24/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Barakaldo - UPAD Penal por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito robo con violencia en grado
de tentativa en el que figura como acusado Ruperto , cuyas circunstancias personales constan en autos,
representado por el Procurador Fernando Setién García y defendido por la Letrada Sonia Uribe Cantero, y
contra Luciano , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Fernando
Setién García y defendido por la Letrada Cristina Ramos García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª JUAN
MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal dictó con fecha sentencia cuyos hechos probados establecen: Ha quedado probado que Luciano , nacido el NUM000 de 1989 con DNI nº NUM001 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia e Ruperto , nacido el NUM002 de 1975 con DNI nº NUM003 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 15.30h del 2 de marzo de 2015, puestos de común acuerdo, se dirigieron con ánimo de ilícito enriquecimiento, a Jesús María que se encontraba en el bar 'El Ancla', siendo gerente del mismo, sito en la calle Poeta Diez Gaviño de Portugalete y cuando le dijeron 'moro, dame el dinero que tengas', Jesús María salió corriendo del bar para llamar a la policía, momento en que Ruperto salió detrás de él y con un cuchillo en la mano le golpeó en la mano donde portaba el móvil, cayéndose el móvil al suelo y rompiéndose, causándole unos daños por los que reclama, mientras que Luciano aprovechando esta circunstancia, se apoderaba de un ordenador portátil marca 'Acer' que se encontraba en el interior del bar, siendo interceptados por agentes de la autoridad, recuperando Jesús María los objetos.

Luciano fue examinado por el médico forense que reconoce la existencia de un cuadro de dependencia de cocaína, heroína, abuso de anfetaminas, etanol y cannabis de 7 años de duración teniendo sus facultades volitivas disminuidas en grado ligero y facultades intelectivas indemnes.

Ruperto fue examinado por el médico forense y diagnosticado de trastorno de personalidad, de los hábitos y del control de los impulsos por su patrón conductual y consumo perjudicial de tóxicos que determina una afectación de facultades con intensidad suficiente para privarle de cierto freno inhibitorio y determina una merma con relación a su capacidad para conducirse según su libre voluntad Y cuyo fallo dice textualmente: Que debo CONDENAR y CONDENO a Luciano como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 237 en relación con el art. 242.1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 20.2 CP , a la pena de 1 AÑOy 11 MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar solidariamente con Ruperto a Jesús María en el importe de la reparación de su teléfono móvil que se determine en ejecución de sentencia con aplicación de los intereses legales del artículo 576 LEC .

Que debo CONDENAR y CONDENO a Ruperto como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 237 en relación con el art. 242.1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 20.2 CP , a la pena de 1 AÑOy 11 MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar solidariamente con Luciano a Jesús María en el importe de la reparación de su teléfono móvil que se determine en ejecución de sentencia con aplicación de los intereses legales del artículo 576 LEC Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 790 de la LECr ).



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No se admiten los declasrados en la sentencia, que se sustituyen por los siguientes: Ha quedado probado que Luciano , nacido el NUM000 de 1989 con DNI nº NUM001 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia e Ruperto , nacido el NUM002 de 1975 con DNI nº NUM003 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 15.30 h del 2 de marzo de 2015, se dirigieron al bar 'El Ancla', sito en la calle Poeta Diez Gaviño de Portugalete, donde iniciaron una discusión con Jesús María , gerente del mismo, a propósito de una reclamación de dinero. Durante la discusión le dijeron 'moro, dame el dinero que tengas', momento en el que Jesús María salió del bar para llamar a la policía. Ruperto salió detrás de él y le golpeó en la mano donde portaba el móvil, que cayó al suelo y se rompió, sin que conste que Ruperto portara un cuchillo y le amenazara con él.

Luciano aprovechó que el bar había quedado sin la presencia de Jesús María , y se apoderó de un ordenador portátil marca 'Acer' que se encontraba en el interior del bar y de una tarjeta personal propiedad de Jesús María . Con ambos objetos se ausentaron los acusados del lugar, siendo interceptados por agentes de la autoridad, que recuperaron los objetos y se los entregaron a Jesús María .

El ordenador Acer no ha sido tasado, pero era antiguo y se estima su valor en menos de 400 euros.

Luciano fue examinado por el médico forense que reconoce la existencia de un cuadro de dependencia de cocaína, heroína, abuso de anfetaminas, etanol y cannabis de 7 años de duración teniendo sus facultades volitivas disminuidas en grado ligero y facultades intelectivas indemnes.

Ruperto fue examinado por el médico forense y diagnosticado de trastorno de personalidad, de los hábitos y del control de los impulsos por su patrón conductual y consumo perjudicial de tóxicos que determina una afectación de facultades con intensidad suficiente para privarle de cierto freno inhibitorio y determina una merma con relación a su capacidad para conducirse según su libre voluntad

Fundamentos

PRIMERO.-1º. Recurso de D. Luciano .

Considera el recurrente que no ha quedado acreditado que él portara un cuchillo, ni que amenazara con él al Sr. Jesús María . Ningún testigo ve un supuesto cuchillo, ni lo portaban cuando son detenidos por los agentes de la Policía. No consta que ejerciera violencia o intimidación, por lo que no aparece acreditado que sustrajeran objeto alguno ni que lo hiciera con violencia.

2º. Recurso de D. Ruperto .

En opinión del recurrente, la Juzgadora no ha dado credibilidad a su versión, consistente en que fueron al bar a reclamar dinero por la calidad de un pase de droga que había hecho horas antes; y ello pese a que el propio denunciante manifestó que le pedían una cantidad de dinero, no recordaba bien, y a que manifestó que no tuvo miedo, que no vio el cuchillo hasta que cayó al suelo y que el ordenador era muy viejo. Su versión es creíble y no es rocambolesca.

A pesar de que se habló de la sustracción de la cartera, esta no apareció, y sí únicamente una tarjeta de Macro a nombre del denunciante.

A juicio del recurrente, las declaraciones de los testigos no ratifican la versión del Sr. Jesús María .

La del Sr. Saturnino contradice en lo esencial algunos aspectos, lo que demuestra que no vio realmente lo sucedido.

Tampoco el testigo Sr. Teodosio confirma la versión del denunciante, y eso que es citado por él en la denuncia. En el juicio manifestó que los dos acusados salieron a la vez y que se llevaron el ordenador que el Sr. Jesús María había dejado en la barra.

3. Postura del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos e interesa la confirmaciónd e la sentencia.



SEGUNDO.- El Tribunal ha examinado lo sucedido en el acto del juicio oral, y debe partirse de que, ciertamente, la confusión y las contradicciones están presentes en las declaraciones prestadas, sobre todo en la declaración del perjudicado en su contraste con las del acusado presente, y con las de los testigos que depusieron a continuación.

Esta confusión afecta a un elemento esencial del delito por el que han sido condenados, que es la existencia de intimidación. Esta procedería del uso del cuchillo para vencer la voluntad del propietario de los bienes o su poseedor, para lograr su entrega.

Es decir, en el robo con violencia o intimidación, estas están situadas en una posición determinada, en el sentido del tipo delictivo. La violencia o la intimidación tienen que estar en relación con la entrega de los bienes, de modo que si está desvinculada o si no ha llegado a afectar a quien debería ser receptor de la intimidación, la conexión típica entre la intimidación y el apoderamiento desaparece.

En el caso presente, no es posible concluir, con los estándares exigibles en el proceso penal garantista, que la apropiación del ordenador y de la tarjeta estuvieran vinculadas al uso del cuchillo. De hecho, su presencia ¿del cuchillo- es dudosa y queda sin aclarar porque el Sr. Jesús María no lo ve hasta que cae al suelo su teléfono móvil y el propio cuchillo según manifiesta, pero además no aparece luego cuando los acusados son detenidos. Es verdad que lo ve el Sr. Saturnino , pero no parece que pueda establecerse la conexión típica, característica del robo con intimidación, entre el supuesto uso del cuchillo y la apropiación, por parte del Sr. Luciano , del ordenador.

Este es el dato fundamental. Tal vez trataban de evitar la llamada a la policía que finalmente se produjo.

No consta que el ordenador fuera entregado voluntariamente, por más que hubiera podido haber una disputa por tema de pequeño tráfico de droga. Si hubo esa discusión, que puede ser, no aceptó nunca el Sr. Jesús María la entrega voluntaria del ordenador; además, su transporte en la forma que la Policía explica ¿oculto bajo la ropa de abrigo, pese a ser día de frío intenso- no da idea de una posesión pacífica, procedente de la entrega voluntaria que se ha sugerido.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso interpuesto, en el sentido de que consideramos que no hay acreditación de apropiación violenta del ordenador y del resto de efectos por parte de los recurrentes, procediendo en consecuencia el cambio de imputación hacia el delito de hurto.

La calificación que estimamos correcta entonces es la de hurto en grado de tentativa. Siendo así que no está tasado el portátil, que fue recuperado, pero las informaciones de referencia apuntan a que era antiguo, estimamos que puede establecerse su valor en menos de 400 euros, por lo que la de delito leve de hurto en grado de tentativa es la calificación correcta.

Respecto a la pena a imponer, al ser hurto en grado de tentativa, estimamos adecuada la pena de multa de 20 días con una cuota diaria de 10 euros.

En todos sus demás extremos, confirmamos la resolución recurrida.



TERCERO.- Procede imponer a los acusados las costas en ambas instancias correspondientes a un delito leve, si las hubiere.

Vistos los artículos citados

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL Procurador Sr. Setién en representación de D. Luciano y por D. Ruperto contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, de fecha11-12-2018 , y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, Y CONDENAMOS A AMBOS RECURRENTES COMO AUTORES DE UN DELITO LEVE DE HURTO A LA PENA DE 20 DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS.

LES ABSOLVEMOS DEL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA A QUE HABÍAN SIDO CONDENADOS.

CONFIRMAMOS LAS CANTIDADES ESTABLECIDAS EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

LES CONDENAMOS, EN AMBAS INSTANCIAS, A LAS COSTAS CORRESPONDIENTES A UN DELITO LEVE, SI LAS HUBIERE.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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