Sentencia Penal Nº 90187/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 63/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/010408
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2013/0010408
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
63/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 448/2015
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Sergio
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA PEY GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJERINA BADIOLA
S E N T E N C I A N U M . 90187/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de junio de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 448/2015 ante el Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal
de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de DELITO DE ROBO CONTINUADO
CON FUERZA EN LAS COSAS contra: Carlos Antonio , nacido el día NUM000 /1972, con NIE NUM001 ,
con antecedentes penales a efectos de reincidencia, representado por el Letrado Sr. Solagaistua, Procuradora
Sra. Miral, y contra Sergio , nacido el día NUM002 /1978, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales,
representado por el Letrado Sr. Benítez, Procuradora Sra. Tejerina.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Iltmo./a. Sr/a. D/Dª. JESÚS AGUSTÍN
PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo dictó con fecha 29/01/2018 sentencia cuyos hechos probados son: ' UNICO.- Probado y así se declara que Carlos Antonio , nacido el día NUM000 /1972, con NIE NUM001 , con antecedentes penales a efectos de reincidencia y Sergio , nacido el día NUM002 /1978, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, en una hora no determinada del 24 de julio de 2013, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, acudieron al BARRIO000 NUM004 de la localidad de Zierbana y una vez allí se introdujeron en diversas propiedades.

Así, saltaron la valla del terreno propiedad de Faustino y sustrajeron del interior del txoko 3 escaleras, una rotabator, un saco conteniendo plomo, un taladro, una rotaflex, cuatro cazuelas grandes y una bandeja que han sido recuperados, no reclamando el perjudicado por los daños causados.

Posteriormente, entraron en la caseta de aperos propiedad de Eleuterio , rompiendo la valla que rodea la misma y sustrajeron diversas piezas de metal, un ventilador, un cable eléctrico, un generador, una parrilla, una rejilla, un barril de cerveza de aluminio vacío, un tramo de canalón metálico, una lechera y dos ollas. El Sr. Eleuterio reclama los daños causados en el generador, que no funciona, y los daños causados en la valla perimetral.

A continuación, rompieron la valla perimetral que delimita la caseta de aperos propiedad de Ángeles y sustrajeron dos baterías, un transformador eléctrico, un avisador de carga de batería, un bidón metálico, dos sartenes, una tapa de olla exprés, un paquete de café, tres latas de conserva de pimientos, una caja de galletas, una docena de platos, 30 latas de sardinas en conserva y herramientas comunes como tijeras de podar, destornilladores, etc. De tales objetos recuperó las dos baterías, un transformador eléctrico, un avisador de carga de batería, un bidón metálico, dos sartenes, la tapa de olla, un paquete de café, una caja de galletas y tres latas de conserva de pimientos. Reclama todo lo no recuperado y los daños en la valla perimetral.

También entraron en la huerta propiedad de Jacinto , mediante rotura de un cable de espino situado encima de la puerta de acceso, rotura de una malla de protección de una ventana y manipulación de una manilla de la caseta. Dentro de la caseta se apropiaron de un pozo de cocina forma circular, un pozo doble de cocina y una cazuela grande recuperó todo lo sustraído y reclama por los daños causados.

Acto seguido, entraron a la propiedad de Leandro , para acceder se introdujeron por el cerramiento perimetral y rompieron un muro que rodea la finca, de 1,5 metros de altura, haciéndose hueco en el mismo para pasar a través de él. No llegaron a sustraer nada y el perjudicado no reclama por los daños causados.

Por último, también accedieron a la propiedad de Lorenzo , mediante arrancamiento de la puerta de su marco, se introdujeron dentro del txoko y sustrajeron dos bicicletas, tres cajas de cable de cobre, una manguera de cable de cobre, dos escaleras, seis pares de botas, 3 pantalones de bicicleta, un par de zapatillas de andar en bicicleta, un taladro, una rotaflex, cuatro sombrillas, una batidora de albañil, una cortadora de baldosas, un martillo eléctrico y una tapa de salida de humos de la chimenea y además el fregadero. De tales objetos sólo recuperó la cortadora de azulejos. Reclamando por el resto de daños y perjuicios causados'.

Y cuyo fallo dice textualmente: ' Debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos Antonio , como autor, con circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, de un DELITO DE ROBO CONTINUADO CON FUERZA EN LAS COSAS, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Sergio , como autor, con circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas, de un DELITO DE ROBO CONTINUADO CON FUERZA EN LAS COSAS, a la pena de UN AÑO MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Sergio y a Carlos Antonio a abonar de forma conjunta y solidaria: .- A Eleuterio , por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la rotura de la valla perimetral de su propiedad, así como por los daños causados en el generador sustraído y posteriormente recuperado, que se encuentra inservible.

.- A Ángeles , por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la rotura de la valla perimetral de su propiedad en la cantidad en que se tasen los objetos no recuperados y sustraídos que son , 30 latas de sardinas en conserva y herramientas comunes como tijeras de podar, destornilladores, etc¿ .- A Jacinto , por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la rotura del cable de espino situado encima de la puerta de acceso, rotura de una malla de protección de una ventana y manipulación de una manilla de la caseta.

.- A Lorenzo , por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la rotura de la puerta mediante arrancamiento de su marco, por la cantidad en que se tasen las dos bicicletas, tres cajas de cable de cobre, una manguera de cable de cobre, dos escaleras, seis pares de botas, 3 pantalones de bicicleta, 1par de zapatillas de bicicleta, un taladro, una rotaflex, cuatro sombrillas, una batidora de albañil, un martillo eléctrico y una tapa de salida de humos de la chimenea y además un fregadero que no han sido recuperados.

Cantidades que devengaran los intereses previstos en el Art. 576 de la LECv.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Sergio y a Sergio al abono de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Sergio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha dictado Sentencia en virtud de la cual se condena al recurrente, junto con otros dos acusados, como responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

Frente a dicha resolución se ha interpuesto, de nuevo, recurso de apelación por la representación procesal de Sergio , interesando se proceda a anular la sentencia recurrida, a fin de que por la magistrada de instancia se razone y motive la apreciación o desestimación de la existencia de diversas atenuantes , así como la rebaja de la pena, ya que no se ha cumplimentado adecuadamente una sentencia anterior de esta sala en tal sentido.

En concreto, el recurrente se queja de que la sentencia no ha dado respuesta a su petición de aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, a su petición de aplicación analógica del tipo atenuado del art.

242.4 CP, por menor entidad del hecho, asi como de la aplicación del art. 66. 1 regla 2ª CP, infringiendo el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena.

El ministerio fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Del examen de las actuaciones - incluido el visionado del DVD- se ha podido comprobar como en cumplimiento de la sentencia por la que declarabamos la nulidad parcial de la dictada en primera instancia, en la segunda se analiza, en profundidad, la concurrencia de la atenuante de drogadicción, incluso desde una perspectiva de analogÍa, se cita expresamente el art. 21.7 CP, para ser rechazada, de modo que esta cuestión queda solventada. Se pretende el estudio de la atenuante analógica de drogadicción, pero, en realidad, no se aporta, ni se aportó en el juicio argumento alguno que no haya sido ya valorado en la segunda sentencia.

Por otro lado, no apreciamos que se haya abordado la petición de la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relacion a la menor entidad del hecho prevista en el art. 242.4 CP para el robo con fuerza. Desde luego que hubiera sido mas respetuoso con el principio de deber de motivación alguna mención en sentencia a esta cuestión.

Sobre las atenuantes por analogía procede extractar algunos postulados basicos de la doctrina legal de la sala segunda del TS.

1)-La analogía se debe establecer atendiendo no a la similitud formal, morfologíca o descriptiva, ni a la identidad de significación, sino a la semejanza de valor o sentido.

2)- Constituye una clausula general de individualización de las penas, que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, mas que una vía de analogía con los supuestos especialmente contemplados en el art. 21 CP.

3)- Si bien la jurisprudencia y doctrina mayoritaria requieren para su apreciación, la confrontación de los hechos análogos con el contenido de las atenuantes típicas, puesto que la analogía ha de tener un término comparativo de no pretender la creación de una figura atenuatoria 'extra legem'.

4)-Además no se puede alcanzar nunca un supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, aunque tampoco se debe exigir una identidad o correspondencia absoluta que eliminaria la posibilidad de acomodar la culpabilidad y la pena al caso concreto.

La proyección de todo lo expuesto impide siquiera entrar a considerar la posibilidad de valoración de la cuestión y por ello, por economía procesal, eludiremos obligar a la magistrada de instancia a pronunciarse sobre ella, atendiendo a los siguientes razonamientos : 1)- La petición extravasa con manifiesta claridad el ambito posible de las atenuantes por analogía, ya que el art. 21.7 CP alude, expresamente, a cualquier otra circunstancia de 'analoga significacion a las anteriores ', es decir a las propias del art. 21 números 1 a 6 CP y del art. 20 CP, eximentes, pudiendo también admitirla en relación a otros preceptos que modulan la culpabilidad o tipicidad subjetiva de la parte general, error de tipo o de prohibición, pero este término de comparación no se establece por el recurrente.

2)-.Todas las circunstancias eximentes y atenuantes típicas se refieren a aspectos que anulan o reducen la culpabilidad, pero, observese, que no aluden a aspectos referidos a elementos esenciales del tipo objetivo del injusto.

3)-Aún admitiendo la posibilidad a efectos dialecticos de atenuantes por analogía basadas en cercania de significado atenuatorio con preceptos de la parte especial, cabría quiza admitir en relación a aspectos típicos de la concreta figura delictiva objeto de condena.

Pero lo que en un plano axiologíco, entitativo, del significado del presupuesto de atenuación, lo que no cabe es pretender aplicar a un delito de robo con fuerza una figura atenuatoria basada en su analogía con el robo con violencia o intimidación, que es mas grave y cuya especificidad y singularidad, es, precisamente, el medio comisivo violento o intimidatorio que el art. 242.4 CP, modula, si es de menor entidad, como tipo atenuado.

4)-Es más , la comparación ni siquiera se establece entre el medio comisivo ( de menor gravedad ) del delito de robo violento y el de robo con fuerza, sino atendiendo a aspectos ajenos a ellos, como la recuperación parcial de los objetos o la falta de reclamación de los perjudicados. De modo, que se esta pretendiendo una triple e indebida, inasumible, analogía, porque, primero, no se conecta la atenuante demandada con ninguna de las atenuantes o eximentes típicas del código; segundo, porque el elemento de analogía de la parte especial, se establece con otro delito muy distinto al objeto de condena ( relación de alternatividad o de subsidiariedad en la que el robo con fuerza es delito subsidiario del robo con violencia ); tercero porque aún tomando el medio comisivo ( violencia o intimidacion de menor entidad ) no se conecta, en este caso, de ningún modo, con otro elemento análogo del delito objeto de condena, el robo con fuerza, la 'vis ad rem ', sino con la mayor gravedad del hecho derivada de cuestiones ajenas a dicho mecanismo comisivo.

Se pretende, en definitiva, por una vía no ya prevista, sino no atisbada, legalmente, un expediente o argumento de rebaja de pena, la menor entidad del hecho en relación a la recuperación parcial de objetos o renuncia del perjudicado, afectante en realidad a la accion civil, que ya esta previsto en las reglas dosimétricas del art. 66 CP.

Esta segunda sentencia impone la pena mínima dentro del grado inferior de la aplicable, un año de prisión. El recurrente se queja de que no se ha motivado la rebaja en uno o dos grados de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, tal y como demanda el art. 66.1 regla 2ª CP ( que ordena atender al número de atenuantes y a su entidad ), aunque observamos que en el fundamento jurídico 4º, párrafo primero, se aborda el sustrato temporal de la paralización ( desde el 4 de septiembre de 2013 hasta el 9 de julio de 2014) , y, en el fundamento jurídico 5º parrafo 3º, se acuerda rebajar la pena en un grado, y si bien no se motiva expresamente, la no rebaja en dos grados, la misma se infiere clara y naturalmente de la discreta entidad de la atenuante como via de rebaja de la culpabilidad, pues no se aprecia un extraordinario plazo de paralización, que incluso haría discutible la aplicación como muy cualificada. De hecho la parte recurrente no ha hecho constar plazo adicional de paralización.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto los artículos 239 siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal, no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sergio , contra la Sentencia de 29 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barakaldo, que confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.