Sentencia Penal Nº 90189/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 80/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-15/001685
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2015/0001685
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
80/2018- - 4OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 406/2016
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90189/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 2 de julio de 2.018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 406/2016 ante el Jdo de lo Penal nº 1. UPAD
Penal de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con intimidación; en el que
interviene como parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; y comparece como acusado
D. Hipolito , representado en el proceso por el Procurador de los Tribunales D. José Félix Basterrechea, y
defendido por la letrada Dña. Milagros Vicente.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA
JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo dictó con fecha 24 de abril de 2.018 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO. Respecto de D.

Hipolito , nacido el NUM000 de 1984 en Rusia, de nacionalidad rusa, hijo de Jenaro y Virginia , con nº de NIE NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa, y con antecedentes penales no computables: El día 14 de enero de 2015 sobre las 19:10 horas, D. Hipolito , acudió al estanco, sito en la calle Araba Nº 2 de Portugalete, que se encontraba en horario de apertura al público. Cuando la dependienta, Dña. Amanda , se giró hacia él se cubrió la cara con un pasamontañas, para no ser identificado, y esgrimió una navaja frente a quien regentaba el negocio y se dirigió detrás del mostrador, al tiempo que cogió, con voluntad de obtener un beneficio económico, dinero de la caja registradora y de la zona del mostrador en una cuantía que rondaba los 1.000 euros. Al salir del establecimiento, D. Hipolito abandonó allí la navaja empleada. Seguros Reale abonó a Dña. Amanda la cantidad de 500 euros, sin que se reclame la restitución de ninguna de esas cantidades.



SEGUNDO. El día 15 de enero de 2015 a las 13:28 horas, D. Hipolito acudió al estanco sito en la calle José Miguel Barandiaran nº 39 de Santurtzi. Allí, cuando salió de la trastienda la dependienta, Dña. Esmeralda , D. Hipolito se cubrió la cara con un pasamontañas, para no ser identificado y esgrimió una especie de estilete, con la finalidad de que Dña. Esmeralda se amedrentara y le entregara dinero. Poco después salió de la trastienda Dña. Guadalupe quien intentó hacer frente a D. Hipolito , que huyó del lugar, tras entregarle unos billetes Dña. Esmeralda en la mano.



TERCERO. Que el 20 de enero de 2015, a las 17:09 horas, D. Hipolito acudió a la Joyería Ortiz sita en la calle Martín Pérez Zaballa nº 4 de la localidad de Portugalete, en compañía de otra persona que no ha sido aún identificada. Mientras esta última persona vigilaba la puerta, D. Hipolito entró al interior del establecimiento, se cubrió la cara con una especie de buff o pañuelo, para dificultar su identificación, y esgrimió a la dependienta, Dña. Nicolasa , un objeto afilado, tras lo cual pasó detrás del mostrador, donde contra la voluntad de Dña. Nicolasa , que se resistió, y con voluntad de obtener un beneficio económico, se apoderó de un reloj de pulsera color oro marca Viceroy, una pulsera de trenzas con tres tiras marca Viceroy, de una pulsera marca Viceroy color dorado, de una esclava cerrada marca Bustinza de oro, de una esclava abierta de oro y color dorado, de una pulsera color dorado de plata, de una sortija negra marca Viceroy, de una sortija de color plateado marca Viceroy modelo Bijoux de plata, de un colgante dorado marca Viceroy modelo Bijoux de plata, y de dos relojes de pulsera analógico color dorado marca Viceroy, todo ello tasado en un total de 2.946 euros. Asimismo, cogió de la caja registradora 290 euros en billetes, y un cupón de la ONCE.

La aseguradora Generali indemnizó a Dña. Nicolasa en la cantidad de 1.686,55 euros, sin que Dña.

Nicolasa reclame la diferencia entre esa suma y el valor de lo sustraído.' Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a D. Hipolito como autor de dos delitos consumados de robo con intimidación de los artículos 237 y 242 CP, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 CP, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, por cada uno de los delitos, junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como a abonar a Generali Seguros en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 1.686,55 euros, junto con el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

Que debo condenar y condeno a D. Hipolito como autor de un delito intentado de robo con intimidación de los artículos 237 y 242 CP, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 CP, a la pena de 2 años de prisión, junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena a D. Hipolito al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Hipolito en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena al acusado como responsable de tres delitos robo con intimidación, dos consumados y otro intentado, se interpone recurso por su representación procesal alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba puesto que según la parte recurrente no ha resultado acreditada la participación del encausado en los delitos por los que se le condena.

Nos alega en primer término el error en la valoración de la prueba por la no aplicación al caso de autos de la eximente prevista en el art. 20.1 del código penal. Según refiere el encausado es un consumidor habitual y de larga data de cocaína y cannabis que por tal motivo tenía sus facultades intelectovolitivas anuladas, afectándole ello de cara a apreciar la ilicitud de los hechos cometidos. Además, nos manifiesta que se encontraba con el síndrome de abstinencia en el momento de su comisión.

El segundo motivo de impugnación se nos enuncia como error en la valoración de la prueba testifical, englobándose en el mismo un totum revolutum de lo afirmado por algún concreto testigo en relación con la identificación del acusado y sus personales características físicas de pelo, si corto o largo o con coleta o con rastas, de color rubio o moreno claro, sus ojos claros u oscuros, la tonalidad de la piel blanca, e incluso el acento, para después volver a realizar alegaciones respecto a la exhibición de fotografías del acusado, el modo correcto en el que debe ejecutarse este medio de investigación policial, y las supuestas irregularidades en que se incurrió en el caso de autos y la posibilidad de condicionar el reconocimiento o la identificación efectuada en sede judicial.

Finalmente denuncia la vulneración de norma legal por inaplicación al caso enjuiciado del artículo 242.3 del código penal entendiendo que la intimidación ejercida fue de escasa entidad, lo que conlleva a su vez la inexistencia de circunstancia agravante alguna.

Por todo ello solicita la absolución del acusado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por las razones que constan en su respectivo escrito considerando que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Pues bien, como ha dicho este Tribunal en reiteradas ocasiones, en cuanto a la valoración de la prueba, puesto que ello es lo que cuestiona la parte apelante, debe recordarse que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgado (sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000).

Concretamente nos recuerda el Tribunal Supremo en Auto de 12 de enero de 2017 que en la sentencia 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) se expresa que 'según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) uno prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con toda las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba el hecho probado'. Así como que 'en reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos'.



TERCERO.- En el caso enjuiciado, el Magistrado de la instancia realiza una minuciosa descripción de la prueba de cargo valorándola con acierto, apreciando la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que configuran los tipos penales, por lo que el recurso, ya lo adelantamos, no puede prosperar. Es más debemos afirmar que la sentencia recurrida realiza una valoración de la prueba tan exhaustiva y tan acertadamente razonada, que deja muy poco margen de valoración a añadir a este Tribunal.

Y frente a la argumentación que contiene la sentencia, las parte recurrente pretende sustituir sin más su propia versión, lógicamente interesada en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, por la del Juzgador de instancia que desde la posición privilegiada que le otorga la inmediación proporciona, insistimos, no sólo acertadas sino numerosas explicaciones de la prueba de cargo de suficiencia innegable para enervar el principio de presunción de inocencia.

En tal sentido, el examen de las actuaciones, lejos de lo que sostiene el recurrente, nos permite afirmar que sentencia recurrida analiza las diferentes pruebas testificales de las víctimas y de otros testigos que explican de una manera absolutamente clara y coincidente como el encausado cometió los hechos de los días 14, 15 y 20 de enero de 2015, testimonios de los que no existe motivo alguno para dudar de su verosimilitud al no existir constancia alguna de que sean prestados por algún ánimo de resentimiento, venganza u otro similar que permita cuestionarlos, y, que además, se ven dotados de credibilidad objetiva por la forma en que se transmiten, la coincidencia espontánea del relato, y la propia coherencia que presentan. Respecto a esta coherencia, lejos de lo que afirma el recurrente, la sentencia recurrida analiza las circunstancias concretas del pelo del encausado, explicando que el hecho de que algún testigo le describiera con pelo en forma de rastas es irrelevante, porque tal y como se aprecia el pelo en los fotogramas de las filmaciones realizadas en los establecimientos bien podía responder a esta forma o a la de una coleta, dado el pasamontañas que usaba.

También se razona con pleno acierto que en el intervalo en el que fue reconocido por el agente la la Policía Municipal se pudo cortar el pelo para procurar su impunidad.

Finalmente apreciamos que la conclusión probática obtenida no se ve afectada en lo más mínimo por una supuesta falta de identificación del encausado, quien fue reconocido en juicio con plenas garantías y sin duda alguna de la que pudiera derivarse la aplicación del principio in dubio pro reo. La resolución recurrida analiza la exhibición de las fotografías en sede policial y su eficacia como medio de investigación, y explica claramente que les fueron exhibidas numerosísimas fotografías de personas de características similares y ni mucho menos tan solo una de una persona de características caucásicas, lo que evidencia la incorrección de este extremo del recurso, lo que en unión de lo razonado sobre la identificación con garantías realizada en juicio y corroborada por lo mostrado en las grabaciones, conduce a tener por plenamente acreditada la identidad del acusado en todos los hechos delictivos de los que ha sido condenado.

Por tanto, existe prueba de cargo representada por la declaración de los testigos, a juicio de este Tribunal, con eficacia enervadora del principio de presunción de inocencia, que nos permite afirmar que apreciándose que la valoración probatoria se corresponde fielmente con el resultado de la practicada, no resulta contraria a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia, y se sustenta, como hemos expresado, sobre prueba de cargo adecuada y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y apreciando a su vez un correcta aplicación del derecho a los hechos probados, debe confirmarse la sentencia al no tener virtualidad ni relevancia ninguna de las manifestaciones efectuadas en el recurso, incluida, como hemos expresado, la denunciada incorrecta identificación del acusado, que no resulta tal; también la denunciada inaplicación de la eximente de art. 20.1 del CP., que, además de confundir la delincuencia funcional con la eximente de alteración psíquica, no ha sido objeto de prueba alguna; y la también denunciada inaplicación del 242.3 del CP. cuya concurrencia no resulta mínimamente aplicable a los hechos, donde la intimidación con la exhibición de navajas y objetos punzantes resulta notoria e incuestionable, y además, de evidente gravedad.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la LECr. se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Hipolito contra sentencia de 24-4-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo en el Procedimiento abreviado nº 406/16, que se confirma. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.