Sentencia Penal Nº 90190/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 80/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/014970

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0014970

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 80/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 328/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

SENTENCIA Nº: 90190/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTIN PUEYO RODERO

MAGISTRADA Dª CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de mayo de 2015.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 328/14 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA contra Alexander , con nº PERPOL NUM001 , en situación irregular en España, nacido el NUM002 /1992 en Marruecos, hijo de Dionisio y de Lourdes ; representado por la Procuradora Dª. Yolanda Cortajarena Martínez y asistido por el Letrado D. Angel Gaminde Gurpegui; única parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal nº 2 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 21-1-15 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: ' Alexander , nacido el NUM002 de 1992 en Marruecos, con nº PERPOL NUM001 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España; sobre las 03:00 horas del día 17 de abril de 2013, con ánimo de ilícito enriquecimiento junto a otro varón, sobre el que se dictó auto de sobreseimiento provisional al constar en autos que se encuentra expulsado del territorio nacional, se acercaron a Agustina que caminaba por la calle Sagarminaga de la villa de Bilbao en direccion a su casa y al llegar a la altura del número 46 se le abalanzaron sobre ella por detras rodeándola con los brazos del cuello y tirándola al suelo, mientras el acusado esgrimía una navaja le arrebataron el bolso que la misma sujetaba con fuerza, huyendo del lugar.

Agustina , que recuperó parte de los objetos que le sustrajeron al tirarlos por las cercanias los acusados en su huida, reclama por el valor de las llaves del vehículo que tasadas pericialmente ascienden a la cantidad de 176,58 euros y por la cantidad de dinero sustraída que asciende a la cantidad de 30 euros.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alexander como autor de un delito de robo con intimidación con uso de medio peligroso a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abonará las costas del juicio.

Por aplicación del art. 89 la pena de prisión de tres años y seis meses se sustituirá por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años.

Alexander indemnizará a Agustina en 206,58 euros por le importe pericialmente tasado ( folio 97 y ss) de las llaves de su vehículo y los 30 euros sustraidos con aplicacion del art. 576 de la LEC .

Procédase a la destrucción de la navaja decomisada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Alexander en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y declaran probados los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del acusado Alexander formula recurso de apelación contra la sentencia que le condena como responsable de un delito de robo con intimidación, alegando que se vulnera el principio de presunción de inocencia al haber sido condenado sin prueba de cargo válida en la que fundamentar la condena. Explica que el pronunciamiento condenatorio se basa en la prueba incriminatoria del testimonio de la víctima y en el reconocimiento que la misma realizó del acusado, reconocimiento que se efectúa en dos momentos, una en el interior de un vehículo policial donde se le llevó a la víctima en el momento en el que el acusado y otra persona eran detenidas, y otro en el acto del juicio oral.

Sigue sosteniendo en el recurso, como ya hizo en el acto del juicio oral que el reconocimiento efectuado por la víctima no puede ser considerado como prueba de cargo válida ya que desde el primer momento está viciado por vulneración de los derechos básicos del acusado en relación al modo en que ha de realizarse un reconocimiento o identificación, aludiendo, en tal sentido, al artículo 368 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Relata la manera en que se llevó a cabo el reconocimiento desde el vehículo policial cuando habían transcurrido dos días después de los hechos, y entiende que con la descripción que realizó la víctima en la comisaría al formular la denuncia, los agentes de la ertzaintza podrían haber en identificado al 99% de los jóvenes de raza árabe que deambulan por la ciudad de Bilbao. Además sostiene que los agentes le manifestaron que en el registro corporal de los dos detenidos habían incautado unas llaves sustraídas a la víctima, y al acusado una navaja.

De ello concluye que el reconocimiento es nulo y vicia cualquier reconocimiento posterior, y en concreto el realizado en el acto del juicio oral, ya que, según él, no existiendo certeza, aunque pudieran existir indicios de la autoría atribuible a los detenidos, lo que se debería haber realizado es el reconocimiento con respecto a lo dispuesto en el artículo 368 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal . Además, destaca que el acusado presenta en el cuello una amplia mancha a modo de lunar verdaderamente llamativa y distintiva que permite destacarlo como rasgo especifico e identificativo del mismo, resultandole llamativo que en la descripción física que del acusado realizó en comisaría no se hiciera mención a ese detalle.

SEGUNDO.-Hemos de partir del hecho de que el recurso de apelación tiene como objeto la revisión por el Tribunal ad quem de los hechos declarados probados y la aplicación de las normas legales de derecho que fueron efectuadas en la resolución de primera instancia. Y si ello no produce mayores problemas en orden a la aplicación del derecho efectuada, resulta más cuestionable la actuación del órgano ad quem a la hora de revisar la determinación de hechos derivada del análisis de las pruebas practicadas, ya que conforme a la jurisprudencia constitucional en esta materia, la valoración de las pruebas realizada por el juez a quo en ejercicio de las facultades, al tiempo obligaciones, que le imponen los arts. 741 y 973 de la LECr , partiendo de que la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral con pleno respeto a los principios procesales de inmediación, concentración y oralidad conduce a que sea el juez a quo, en tanto es ante quien personalmente se realizan las pruebas y por ello puede no solo apreciarlas directamente, sino además, puede llegar a intervenir en ellas, posibilidades de mayor valor aun en el caso de las pruebas de naturaleza puramente personal (declaraciones de partes, testigos o peritos efectuadas en juicio), lo que supone que cuando lo cuestionado por un recurrente sea la valoración que el órgano judicial de instancia haya efectuado de las pruebas que apreció en conciencia ( art. 741 LECr ) el Tribunal superior habrá de respetar, en principio, las conclusiones sobre las pruebas, siempre y cuando el argumentario de esa valoración está debidamente motivado.

En consecuencia, la valoración de las pruebas efectuadas por el juez de instancia sólo puede ser revisada en los siguientes supuestos: a) cuando la valoración no dependa de la percepción directa de las pruebas que el juez a quo tuvo con exclusividad; b) cuando con carácter previo a la valoración de las pruebas no exista prueba objetiva de cargo válidamente celebrada, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia, y c) cuando el examen de lo actuado conduce a constatar un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario. Por ello, si las pruebas se han practicado con respeto a las exigencias legales y constitucionales que regulan su práctica y su interpretación no lleva a conclusiones absurdas o ilógicas, no debe el Tribunal ad quem alterar la valoración de la prueba alcanzada en la instancia.

TERCERO.-Puesto que toda la impugnación se basa no sólo en cuestionar sino en negar validez a la identificación del acusado conviene recordar lo que a este respecto establece la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo con cita de la Sentencia 503/2008, de 17 de julio , que si bien analiza los reconocimientos fotográficos previos al reconocimiento o identificación del imputado como prueba de cargo, sienta la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Afirma el Tribunal en tal sentido que 'lo que realmente se cuestiona en el recurso es la fiabilidad del reconocimiento fotográfico por el previo conocimiento de la fotografía del recurrente y la forma, irregular según el recurrente, en la que se produjo, pues sostiene que los testigos estaban sugestionados y condicionados previamente.

Sobre este aspecto, esta Sala viene sosteniendo reiteradamente (como ejemplo cabe citar las SSTS de 31 de enero de 1991 ; 21 de enero de 1993 ; 5 de mayo de 1995 ; 19 de febrero de 1997 ; 7 de marzo de 1997 , o la nº 994/2007 , de 5 de diciembre) que los reconocimientos fotográficos previos generalmente no afectan negativamente a posteriores reconocimientos en rueda hasta el punto de determinar la imposibilidad de valoración y que la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación no queda desvirtuada por el hecho de que a los testigos se les haya exhibido previamente ante la fuerza policial un álbum con fotografías del sospechoso. La exhibición de fotografías es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, no tiene otro alcance y en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificación que se practique con posterioridad. En definitiva, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación¿, en definitiva, el reconocimiento fotográfico es una medida de investigación encaminada a la orientación de la investigación, limitada por la propia naturaleza de la plasmación fotográfica de la imagen. El reconocimiento en rueda permite al testigo el examen directo de la apariencia física del sospechoso con mayor amplitud. De otro lado, una interpretación constitucional de los preceptos que regulan la rueda de reconocimiento junto con los artículos 118 , 520 y 767, todos de la LECrim , conduciría a permitir al letrado del sospechoso el interrogatorio del testigo en ejercicio de la defensa de aquél'.

Además en la En STS 994/2007, de 5 de diciembre se afirma que 'esta Sala en relación a los reconocimientos fotográficos hechos por la policía judicial, tiene dicho reiteradamente ( STS. 673/2007 de 19.7 ):

1º. Que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECr .

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

(Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 26.12.1990 , 1500/1992 , 1162/97 . 140/2000, 1638/2001 , 683/2002 , 486/2003 , 1353/2005 ).

Pues bien en cuanto al reconocimiento en rueda esta Sala tiene declarado que es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada ( STS.500/2004 de 2.4 ).

En primer lugar, lo que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea ( STS. 1531/99 ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

También ha señalado la Jurisprudencia ( S.T.S. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 )'.

CUARTO.-Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, el recurso no merece favorable acogida porque, como bien expresa la sentencia de la instancia, la testigo lo ha vuelto a reconocer en el acto del juicio en presencia de la juzgadora, como una de las personas que le atacó.

Frente a ello resulta absolutamente irrelevante, por lo ya expuesto, el que no se haya practicado una diligencia de reconocimiento en rueda, y ciertamente también resulta inconsistente e irrelevante que se cuestione la eficacia y, más aún, la validez de la identificación que efectuó la víctima del autor de los hechos cuando se encontraba en el interior del vehículo policial. Esta identificación se produce porque la víctima reconoce al acusado como el autor de los hechos, al haber tenido lugar escasamente dos días antes, y porque evidentemente la forma en que se produjeron los hechos le permitió ver la cara del acusado; rostro que, seguramente debido a la tensión emocional, al temor sufrido dada la naturaleza de los mismos y el más que evidente impacto emocional que este tipo de delitos produce en las víctimas, quedó perfectamente grabado en su memoria y permitió reconocerle nada más le fue mostrado desde el vehículo policial.

Entender que la descripción de los autores es genérica y por ello el reconocimiento que efectúa la víctima en el interior del vehículo vicia cualquier reconocimiento posterior, es una alegación defensiva, entendible en el ejercicio de este derecho, pero carente de sentido porque si ello fuera así, se privaría de manera injustificada de un medio eficaz, de un verdadero instrumento de investigación que proporciona un innegable dato de averiguación del delito y depuración de responsabilidades, sin que, por otra, quepa reprochar actuación irregular a la policía que lo lleva a cabo. Al contrario, lo que revelan las actuaciones llevadas a cabo en el caso de autos es que la policía actuó con profesionalidad y diligencia, puesto que investigando el hecho delictivo, actuó con celeridad acudiendo en búsqueda de la víctima, quien de esta manera pudo proceder a la citada identificación.

Hay que tener en cuenta, además de lo ya expuesto, que en el caso de autos la descripción que la víctima hace del acusado en la denuncia, y que la recurrente califica de genérica como si ello fuera un desvalor, es un dato que corrobora la correcta identificación que realiza posteriormente, pues lejos de realizar una descripción que se aparte notablemente del sujeto identificado, al contrario lo describe con características físicas que se corresponden plenamente con el acusado, a modo de corroboración o corroboraciones de extremos que confirman la certeza de la correcta identificación del acusado llevada a cabo en todas las actuaciones, ya sean prejudiciales o propiamente judiciales. Y en tal sentido, no es exigible ¿como tiene dicho nuestro Tribunal Supremo-que a la víctima se le pida la descripción de signos o rasgos de las personas, absolutamente precisos y muy propios de cada individuo, pues tales rasgos distintivos en ocasiones no se pueden percibir cuando se está sufriendo un ataque violento contra la persona de las características y gravedad del que sufrió la víctima.

Finalmente, no olvidemos que en el momento de la detención de las dos peersonas, el acompañante del acusado portaba las llaves de la vivienda de la victima y el acusado portaba una navaja, instrumento y efecto del delito cuya posesión no encuentra otra explicación que la de proceder del robo y que no precisa de más explicaciones.

Por tanto, apreciando la Sala que la valoración probatoria se corresponde fielmente con el resultado de la practicada, no resulta contraria a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia, y se sustenta sobre prueba de cargo adecuada y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y apreciando a su vez un correcta aplicación del derecho a los hechos probados, debe confirmarse la sentencia al no tener virtualidad ninguna de las manifestaciones efectuadas en el recurso.

QUINTO.-Conforme a los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alexander contra sentencia de 21 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en el Procedimiento abreviado n º 328/2014, que se confirma. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.