Sentencia Penal Nº 90198/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 53/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-10/015565

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2010/0015565

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 53/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 253/2011

Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Carlos Antonio

Abogado/Abokatua: JOSE ANTONIO MEDINA CHICO

Procurador/Prokuradorea: RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

Apelado/Apelatua: Andrea

Abogado/Abokatua: ITZIAR LOPEZ SOTO

Procurador/Prokuradorea: IGNACIO HIJON GONZALEZ

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90198/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª. MARIA DEL CARMEN RODDRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de abril de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 53/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Lesiones en el ámbito de Violencia sobre la Mujer contra Carlos Antonio como acusado, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Raquel Regidor y asistido del Letrado José Antonio Medina Chico, interviniendo como acusaciones el Ministerio Fiscal y Andrea , representada por el Procurador Ignacio Hijon González y asistida de la Letrada Itziar López Soto , se procede a dictar la presente Sentencia.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 23.09.2013 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' UNICO.-El día 23 de marzo de 2010, sobre las 22:00 horas, Carlos Antonio , nacido en Marruecos el día NUM001 de 1986, en situación regular en territorio español al tener permiso de residencia válido hasta el 1.11.2016, con NIE NUM002 sin antecedentes penales, se acercó a su ex pareja sentimental Andrea , en la calle Amboto de Bilbao, pidiéndole que le devolviera un teléfono móvil que le había regalado, y ante la negativa de ella de entregárselo, la tiro al suelo colocándose encima de ella, mientras le registraba los bolsillos en busca del teléfono, propinándole asimismo varias bofetadas en la cara.

A consecuencia de estos hechos, Andrea sufrió un esguince de muñeca derecha, lesión que preciso de una primera asistencia médica en el Servicio de Urgencias del Hospital de Basurto, así como tratamiento mediante inmovilización con férula de yeso, invirtiendo en su curación 10-14 días impeditivos para su actividad habitual. La perjudicada reclama la indemnización que le pudiera corresponder.'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: ' Que debo condenar y condenoa Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de Lesiones en el ámbito de Violencia sobre la Mujer, a la pena de:

-Dos años de prisión.

-Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Prohibición de aproximarse a Andrea y al lugar donde esta resida a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de tres años.

-Prohibición de comunicarse con Andrea por cualquier medio, por tiempo de tres años.

En concepto de responsabilidad civil Carlos Antonio deberá indemnizar a Andrea en la cantidad de 630 euros por lesiones, cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, a las que se aplicará el interés legal previsto en el art 576 LEC .

Se condena en COSTAS, incluidas las de la Acusación Particular a Carlos Antonio .'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos Antonio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Manteniendo los hechos probados en los términos contenidos en la sentencia de instancia se suprime la referencia a 'tratamiento' debiendo declararse acreditado que las lesiones requirieron de primera asistencia e inmovilización con férula de yeso.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer y único motivo del recurso se alza la defensa del condenado, alegando que la conducta declarada acreditada nunca trasvasaría los límites de una falta, por lo que el precepto aplicado ( artículo 147 en relación con el artículo 148- 4 del C. Penal ) está incorrectamente aplicado.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En tal sentido, la STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que '...es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

En la sentencia apelada se dice que las lesiones que se objetivaron en Dª Andrea precisaron de tratamiento médico, por lo que resulta evidente que, para la aplicación del precepto que invoca el apelante se hace precisa la modificación de los hechos declarados probados, para seguidamente entrar a valorar si procede o no la aplicación del artículo 617 del C. Penal u otro precepto acorde con la consignación de hechos que se acrediten.

Examinado el motivo por el que el Juez a quo llega a la conclusión de que las lesiones objetivadas precisaron tratamiento médico, leemos que la única referencia a la prueba en este sentido es el informe médico-forense elaborado el mismo día en que se dio inicio a las diligencias previas (folio 48). No existe informe posterior ni consta en sentencia que la facultativa que emitió el informe haya comparecido al acto de juicio. Por lo que se refiere a la calificación como falta o delito de los hechos, la única referencia que hallamos en el fundamento tercero de la sentencia es la relativa a la condición de pareja, en su día, de los implicados, pero no a la consideración o no del tratamiento como elemento que configure los hechos como delito (al margen o además de la relación que ligó a Andrea y Carlos Antonio ) y no como falta.

SEGUNDO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción, que, de la lectura del soporte consistente en el informe médico aportado, no se comparte con la escuetamente expuesta en el fundamento de derecho que se ha indicado, y que se ha recogido en el hecho probado, que, como se lee en ésta, suprimimos la referencia al tratamiento. En este punto, la definición de lo que constituye o no tratamiento está determinada en el modo en que se expresará seguidamente, no por lo que el médico forense diga al respecto: El ámbito de decisión no ha de desplazarse a las pericias, que, en todo caso servirán para ayudar a fundar la convicción judicial pero no para sustituir la apreciación y valoración. En este caso concreto, la única referencia con que contamos es que se colocó a la mujer una férula de yeso, sin que aparezca que fuera preciso, posteriormente, ninguna otra actividad ni control médico. Nada de ello se lee en las conclusiones, y en las consideraciones que obran al folio 49, dice la doctora Otilia : lesiones que suelen precisar para su curación de una primera asistencia médica para exploración y valoración, así como inmovilización preventivay tratamiento sintomático . A ello se une el extremo, no cuestionado, de que esta mujer no precisó (ni acreditó, obviamente) intervención médica ulterior (nada se dice en la sentencia). Por ello, del relato de hechos probados se suprime la referencia a tratamiento médico, sin más cuestionamiento.

Pide la apelante que se considere la existencia de una falta, y si bien nada expone sobre la cuestión debatida y resuelta respecto de la relación que liga a lesionada y acusado, de la propia denuncia y de la declaración del acusado se infiere que la denunciante Andrea era 'una amiga especial'. Andrea , en el momento de acaecer el incidente tenía 19 años y Noureddin 24, y el propio acusado mantuvo en su momento que, si bien eran amigos, su relación no era como con el resto de amigas. Andrea y su amiga mantuvieron que fueron novios durante dos meses, por lo que, en principio, ha de considerarse acreditado que la relación era de pareja.

TERCERO.-A la vista de la entidad de las lesiones objetivadas en Andrea , y de la relación de pareja que ligaba a los implicados en el momento de los hechos (acababan de dejar una relación de dos meses de 'noviazgo') se hace preciso recordar que el art. 153 del C. Penal , en la redacción dada por la L.O. 1/2004 de 28 de junio, y que, de acuerdo con la Disposición Final Séptima , entró en vigor el treinta de junio de dos mil cinco, nos dice: 1.- El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejerciciode la patria potestad,tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejerciciode la patria potestad,tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima,o se realicequebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

Ahora bien, este precepto se refiere a la consideración como falta de lesiones o de maltrato sin lesión, el hecho que determina su aplicación en conjunción con la relación que liga a los implicados, y los elementos que determinan la aplicación del art. 617 del C. Penal invocado por la defensa apelante, serán: a)Originar un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c)relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad; por ello, se sanciona igualmente al que golpeare o maltrate de obra a otro sin causarle lesión, siempre que se constate el ánimo de lesionar. En todo caso, reiteramos, el indicado art. 153 del C. Penal sanciona la causación de lesión no constitutiva de delito (leve, por tanto) o el simple acometimiento no causante de lesión.

Sin embargo, reiteramos, en el presente recurso, no se ha considerado levedad en la lesión por el Juez a quo, sino, estimando la existencia de tratamiento médico, eleva a la categoría de delito previsto en el art. 147 del C. Penal , el efecto lesivo producido, lo que determina la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 148 del C. Penal cuando la agredida es la mujer, compañera o esposa, ligada por relación de afectividad al agresor.

Como se ha indicado más arriba, no consideramos que se haya producido tratamiento médico susceptible de llevar al hecho al tipo del delito de lesiones, habida cuenta de que el Tribunal Supremo ( SSTS. 153/2013 de 6.3 y 650/2008 de 23.10 ,) viene declarando que el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'.'Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 , 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación médica.

De otro lado, la primera asistencia facultativa no ha de considerarse tratamiento. Este supone esa primera asistencia más una intervención complementaria, aunque la citada primera asistencia pueda consistir precisamente en prescribir, por ejemplo, una intervención quirúrgica, mediata o inmediata.

La primera asistencia facultativa es la exigencia necesaria e indispensable para considerar la agresión corporal como una infracción penal delictiva.

La primera asistencia viene a ser algo así como el inicial diagnóstico de la existencia de una lesión y puede proyectarse, a veces, en varias direcciones: El lesionado es observado por dos o tres especialistas. Si todos ellos estiman que tras aquellos estudios no es necesario actuar, estamos en presencia de una falta, a no ser que la lesión, por otra distinta razón, constituya una infracción penal más grave, por ejemplo, la pérdida de piezas dentarías o una deformidad de otra naturaleza si la lesión, lo que no es fácil de concebir, no necesita tratamiento.

El tratamiento médico es, por el contrario, aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable. Por tanto, todo aquello que significa simples cautelas o medidas de prevención, como obtención de radiografías, pruebas de escáner o de resonancias magnéticas, sometimiento a observación si esta no genera intervenciones corporales propiamente dichas, etc. no será tratamiento.

Otra solución conduciría a que la mayor o menor exigencia del Facultativo, respecto a la observación/prevención, determinara la presencia de un delito o una falta, lo que no parece correcto por la inseguridad que este criterio generaría, y no se puede olvidar que la taxatividad y certeza forman parte del principio de legalidad, uno de los más esenciales del Derecho penal.

Pues bien, en el presente supuesto, el informe médico emitido el día 24 de marzo de 2010 (folio 49) establece que es únicamente precisa una primera asistencia médica para exploración y valoración, con una inmovilización preventivay tratamiento sintomático, sin que del informe, no cuestionado, se evidencie necesidad de seguimiento y/o control médico ulterior que permite elevar a la categoría de delito una entidad menor de la lesión, que, en el supuesto de no concurrir elementos colaterales derivados de la relación previa entre agresor y agredida, difícilmente superan el ámbito de la falta.

Es por ello que hemos de considerar que estamos ante un delito previsto y penado en el art. 153 del C. penal , y no en el artículo 147 en relación con el art. 148-4 del mismo cuerpo legal , lo que tiene importante efecto en la pena a imponer, máxime a la vista de las circunstancias que se objetivan en el presente supuesto, y sobre las que seguidamente exponemos.

Es por ello que se considera de aplicación el art. 153 del C. penal , y no el artículo 147 en relación con la agravación prevista en el apartado 4º del artículo 148 del C. Penal .

CUARTO.-Dice la sentencia que no concurren circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal del acusado, cuando la evidencia de datas consignadas lleva a la necesidad de valorar y aplicar, en este caso, el efecto de una importantísima dilación en la resolución del caso, que no consideramos imputable al acusado, como explicaremos.

El Tribunal Constitucional ha declarado ( STC 87/2001, de 2 de abril , entre otras muchas), que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nada tiene que ver con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales operando sobre un concepto jurídico indeterminado o abierto, cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas, y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La STS de 14 de mayo de 2012 , en relación con la atenuante de dilaicones indebidas alegada por la apelante, nos recuerda que la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Sigue la sentencia con referencia a la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , que aludía al preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, que establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía '..Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado. Y en su fundamento de derecho cuarto, explica, con carácter general, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidado por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama: En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan). La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a se judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).---Y la compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, para lo que habrá de examinarse los datos obrantes sobre la complejidad del litigio; los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo; el interés que en arriesga elacusado ; su conducta procesal y el grado de diligencia de las autoridades implicadas.

No pide el apelante la aplicación de esta circunstancia; sin embargo, los criterios de proporcionalidad y adecuación de la respuesta penal han de ser examinados de oficio, también respecto de esta circunstancia, debiendo recordar al efecto, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del TS, de 21-mayo-1999, y el contenido de una de las sentencias del Alto Tribunal que lo aplica (STS de 16-07-200): Constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal que, en el trámite casacional, se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se aprecien en la causa, aun cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas por la correspondiente omisión(v. ss. T.S. de 23 de febrero de 1996 y de 15 de diciembre de 2000) y en el presente supuesto, además de la entidad del incidente, llama la atención la dilación entre la fecha en que se producen y el momento del enjuiciamiento, lo que ha llevado a examinar los trámites seguidos y la razón de una demora de más de tres años en la emisión de sentencia de una cuestión que estaba determinada al momento, prácticamente, de producirse, y constatamos:

1.- se incoaron diligencias previas el 24 de marzo de 2010, declarando el mismo día el aquí acusado como imputado.

2.- que el mismo día se emite informe de sanidad por el médico forense, declarando la lesionada el día 16 de abril.

3.- El 6 de julio declaran varios testigos, y no se dicta auto de imputación hasta el 20 de diciembre de 2010, notificado seguidamente al imputado.

4.- No se califican los hechos por la acusación hasta el 7 de febrero de 2011, y no se dicta auto de apertura del juicio oral hasta el 1 de abril de 2011.

5.- Se notifica al imputado el auto de apertura del juicio oral y el 29 de junio de 2011 presenta su defensa el escrito correspondiente, remitiéndose al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento de los hechos-

6.- Señalado juicio para la celebración de la vista oral (folio 204) se suspende hasta en dos ocasiones, pero no por la incomparecencia del acusado, sino por la incomparecencia de la denunciante y su defensa letrada (folio 247) siendo la segunda de las ocasiones el 26 de enero de 2012. No comparece una tercera ocasión, pero es de reseñar que tampoco había comparecido la denunciante a ese tercer señalamiento (folio 302) acordándose en auto de 10 de julio de 2012 la conducción de la denunciante.

7.- Se suspende en otra ocasión más, pero tanto por incomparecencia del acusado como de varios testigos de la acusación (folio 246) y en otra ocasión más (folio 491) se suspende la celebración del juicio por motivos alegados por la letrada de la acusación particular.

Llama la atención que, constando desde el inicio la sanidad de la denunciante, no se derivara esta causa a los trámites de juicio rápido, puesto que no se observa necesidad alguna de una instrucción prolongada, ni siquiera del tiempo de los nueve meses que transcurren desde la incoación hasta el auto de imputación, habida cuenta de la finalidad de las diligencias previas y de la previsión en cuanto a su práctica. El artículo 757 de la L.E.Criminal , en relación con los arts. 774 y ss. de la misma ley de ritos , en los que se lee que las diligencias a practicarse en esta fase de instrucción están encaminadas a determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho, las personas que en él hayan intervenido y el órgano competente para su enjuiciamiento en su caso ( art. 777 de la L.E.Criminal ) y practicadas sin demora ( art. 779 de la L.E.Criminal ) las diligencias a que se refieren los arts. anteriores, el/la Juez/a de Instrucción dictará alguna de las resoluciones que se contienen en el precepto reseñado, resolución contra la que cabe recurso de apelación ( art. 766 de la L.E.Criminal : no se excluyen de recurso).

De todo ello y de la consignación de datas efectuada no queda sino concluir que dadas las características de los hechos enjuiciados, la demora en la resolución constituye una violación del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable de tiempo, como una de las exigencias inherentes a su derecho a un juicio justo (v. art. 14.3.c) PIDCyPy art. 6º.1 CEDHyLF , y arts. 10.2 , 24 y 96.2 C.E .), y si bien es cierto que, en una tercera ocasión no compareció, esa falta del acusado demoró en pocos meses la tramitación (fue hallado de inmediato) y por consiguiente, atendida la evidente voluntad impugnatoria del acusado recurrente, y la entidad del hecho, es por lo que se va a imponer la pena rebajándola en un grado: Así, el citado precepto ( artículo 153 del C. penal ) establece entre seis meses y un año la pena a imponer, por lo que, rebajando en un grado, establecemos en tres meses la pena de prisión. En todo caso, habida cuenta de la posibilidad conferida en el precepto que aplicamos, optará el penado entre la pena de tres meses de prisión o la de veinte jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, puesto que la aplicación del precepto que consideramos en esta sentencia, establece la posibilidad de una u otra pena, al contrario que el aplicado en la instancia.

Mantenemos la cuantía por responsabilidad civil establecida derirvada de indemnización por las lesiones , e imponemos la prohibición de aproximación y comunicación a Andrea por tiempo de un año.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr .) causadas en esta alzada, al estimarse en parte el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Carlos Antonio contra la sentencia emitida el 23 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. Seis de los de Bilbao , en su juicio núm. 253/11, modificamos los hechos probados de la sentencia apelada, así como su calificación jurídica, y en lugar de las penas impuestas en la apelada, optará el penado en ejecución de sentencia entre la pena de tres meses de prisión o la de veinte jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, manteniendo como mantenemos en ésta la cuantía por responsabilidad civil establecida en la apelada por la indemnización por las lesiones, y reducimos la duración de la pena de prohibición de aproximación y comunicación a Andrea por tiempo de un año.

Declaramos de oficio las costas causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.