Sentencia Penal Nº 90202/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 27/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-11/036665

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0036665

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 27/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 162/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Fructuoso

Abogado/Abokatua: JESUS MARIA ITURRATE PASTOR

Procurador/Prokuradorea: OSCAR HERNANDEZ CASADO

Apelado/Apelatua: Ovidio

Abogado/Abokatua: MONTSERRAT LATORRE PEDRET

Procurador/Prokuradorea: ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90202/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de abril de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 27/2014 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ATENTADO CONTRA AGENTES DE LA AUTORIDAD, contra Ovidio , quien a su vez ejerce la acusación particular, con D.N.I. NUM001 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM002 /1992, hijo de Aureliano y de Lorena , representado por la Procuradora Dª Arantzane Gorriñobeascoa Echevarria y defendido por la Letrada Dª Montserrat Latorre Pedret, y contra Fructuoso , con D.N.I. NUM003 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM004 /1978, representado por el Procurador D. Oscar Hernández Casado y defendido por el Letrado D. Jesús María Iturrate Pastor; ejerciendo la acusación pública EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma., Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal nº 2 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 16 de septiembre de 2013 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: ' ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara que hacia las 08:00 horas del día 25 de agosto de 2011, Ovidio , de diecinueve años de edad y sin antecedentes penales, se encontraba con su amigo Juan , de dieciocho años, fumando unos porros en un banco del Muelle Siervas de Jesús de Bilbao.

Que llegó al lugar un vehículo rotulado de la Policía Local de Bilbao, que conducía el agente nº NUM005 , viajando como copiloto el nº NUM006 , Fructuoso , ambos con buzo reglamentario.

Que viéndolos llegar, Ovidio arrojó a la Ría un envoltorio transparente de caja de cigarrillos que contenía dos trozos de sustancia que resultó ser 7'115 gr. de cannabis, y papeles de fumar. Que hasta él llegó Fructuoso que lo giró y le dió un puñetazo en el ojo izquierdo procediendo a su inmediata reducción y detención, con ayuda del agente nº NUM005 , revolviéndose en el suelo.

Que a consecuencia de estos hechos, Ovidio sufrió una contusión periorbitaria izquierda con hematoma ciliar y palpebral que precisó para su curación de la primera asistencia facultativa, precisando un periodo de curación de diez días, uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales.

Fructuoso , en el transcurso de la reducción de Ovidio , sufrió erosiones superficiales en ambos antebrazos y una contusión con erosiones superficiales en la cara anterior de la rodilla izquierda que requirieron de la primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: PRIMERO.-Condeno a Ovidio como autor de una falta de lesiones, a la pena de MULTA DE UN MES, a razón de 4 euros/día, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago, absolviéndole del delito de atentado por el que venía siendo acusado.

Además indemnizará a Fructuoso en la cantidad de 210 €, con aplicación del art. 576 LEC .

SEGUNDO.-Condeno a Fructuoso como autor de una falta de lesiones, a la pena de MULTA DE DOS MESES, a razón de 12 euros/día, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

Además indemnizará a Ovidio en la cantidad de 330 €, con aplicación del art. 576 LEC .

TERCERO.-Impongo las costas causadas por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Fructuoso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Mantengo los así declarados en la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del agente de la policía local de Bilbao condenado en la sentencia impugnada, manteniendo que la Jueza a quo ha errado a la hora de valorar la prueba practicada en el plenario, puesto que, tanto del contenido del atestado elaborado en su día como de las declaraciones del agente que acompañaba al apelante, no se infiere la existencia de ataque o agresión por parte del Sr. Fructuoso al Sr. Ovidio , sino el uso de fuerza proporcionada y proporcional a la resistencia opuesta por el Sr. Ovidio . Cuestiona que se trate de dotar de verosimilitud al testimonio del coacusado y al de su amigo, y no acierta a comprender la opción de la Ilma. Magistrada-Jueza a quo que dota de mayor credibilidad al testimonio de los indicados 'civiles' frente al de los agentes de las fuerzas del orden.

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Alegada su inocencia por el apelante, recordaremos que el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; por ello, a la vista de la alegación efectuada en el recurso, habremos de examinar si: a)en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

Examinado el contenido de la sentencia apelada, nos dice la Ilma. Magistrada-Jueza a quo, que llega a la convicción que expone atendiendo a la serie de datos objetivos que expone en el fundamento primero de la sentencia de instancia, atendiendo a la objetividad de las lesiones constatadas y a los mecanismos de producción que uno y otro alegan. También explica la razón por la que no condena al Sr. Ovidio por el delito de atentado pedido por las Acusaciones, e igualmente considera 'simplistas' las soluciones de prevalencia de la versión policial frente a la de los ciudadanos que con las fuerzas del orden se relacionan. Y pone en relación el dato objetivo de las lesiones constatadas en ambos con la envergadura o complexión física de uno y otro, lo que lleva a la dificultad de encajar la versión policial con el resultado lesivo, siéndole de mayor fuerza de convicción el relato del Sr. Ovidio y su amigo.

TERCERO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes'.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción, como acaece en el presente supuesto en orden a los datos que, objetivamente considerados, llevan al relato declarado probado.

Expone ordenadamente y con profusión la sentencia de instancia la razón por la que llega a la conclusión que expone en su apartado correspondiente, y explica en el punto de la versión policial, lo que Audiencias y Juzgados venimos sosteniendo en relación a que atribuir a la declaración de determinados testigos, por su condición, un valor 'suplementario' o de mayor entidad al de otros, supone vulnerar el artículo 14 de la Constitución Española : Aunque los testigos sean policías, su declaración ha de venir avalada por la aportación de elementos que permitan sentar la certeza de que la única versión posible es la que ellos mantienen. Indica el recurso que los Sres. Ovidio y Juan han incurrido en contradicciones, y que la declaración de los agentes ha sido coincidente entre los dos agentes de policía (el acusado y su testigo) debiendo recordarse que, conforme leemos en cualquier manual de Psicología del testimonio, en la mayoría de las ocasiones los relatos falsos son lineales y la persona que miente no sabe aportar elementos periféricos que corroboran y coadyuvan a situar el hecho...únicamente se ve reforzada la verosimilitud precisamente por esos datosque no tienen por qué ser idénticos en cada persona, al contrario, pueden ser diversos (no el objetivado de las lesiones, obviamente) porque cada persona, presente en un determinado lugar, percibe el hecho de modo diverso y se fija en unos detalles, obviando otros. De ahí la dificultad de construir el relato cierto partiendo de la fragilidad del material que es el testimonio, y en el supuesto objeto de este recurso, la Juzgadora a quo explica la razón por la que, existiendo un incidente no cuestionado; habiendo participado las personas que han sido llamadas a juicio; ostentando unos la condición de agentes del orden; y resultando las lesiones que se objetivan, la conclusión cierta, con evidencia exenta de duda, es la que expone.

Desde la alzada, examinado el contenido de lo aportado, y con las limitaciones que se nos imponen en el recurso, no podemos sino confirmar cada uno de los motivos expuestos en la sentencia para sentar la convicción que en ella se expresa, por lo que confirmamos el relato fáctico, que no es posible modificar a la vista de la entidad de los datos expuestos.

CUARTO.-Tipo penal aplicado.- La segunda de las cuestiones que exige la materialización de la tutela judicial efectiva es la de subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal invocado, explicando igualmente la razón para ello, y la sentencia excluye, por un lado, la aplicación del tipo penal del atentado, resultando, en este punto, absuelto el Sr. Ovidio por este delito, que guarda relación con la invocación de la eximente alegada por el apelante.

No únicamente en el ámbito de las faltas, sino en el Código Penal en su conjunto, son diversos los preceptos que tipifican conductas cuyo sujeto pasivo, es la autoridad o sus agentes, y de acuerdo con la interpretación ajustada a la Constitución, la protección que se realiza penando esas conductas, deriva de las necesidades propias de la función pública, como servicio a los ciudadanos, cuya alteración redunda en perjuicio de la generalidad de la población. Es imprescindible que esa función pública se proteja, tanto desde el punto de vista de los agentes que la ejercen como desde el de los ciudadanos que con ellos se relacionan. Todo ello ha de engarzarse con el concepto de orden público, que no es otro que aquel que se refiere a la paz y tranquilidad en las manifestaciones externas de la convivencia colectiva. Dentro de los medios para preservarla, se castigan aquellos ataques a las personas encargadas de velar para que se mantengan los mínimos parámetros que posibiliten esa convivencia en paz, pero reiterando, una vez más, que lo que se protege es la función pública, y por ello, se perseguirán únicamente aquellas conductas que perjudican de modo efectivo las funciones o servicios públicos ( o las condiciones en que la autoridad y sus agentes las desarrollen). Ahora bien, como expone la sentencia apelada, para esa protección se exige igualmente la constancia del elemento negativo que consiste en que los agentes de la autoridad no se excediesen en sus funciones al relacionarse con el acusado...'. Esta premisa (que el agente no se exceda) viene recogida en múltiples sentencias: '...para que las autoridades, sus agentes o los funcionarios públicos, puedan gozar de esa especial protección, inherente a su condición pública, es indispensable que no se extralimiten gravemente en el ejercicio de su funciones; que se ajusten, en ese desempeño, a las normas legales reguladoras de la actividad de que se trate, que procedan con tacto, prudencia y discreción, que no recurran al empleo de palabras soeces e inciviles, y que su actuación, exenta de toda violencia y de toda brutalidad, se singularice por la mesura, el comedimiento, y la ausencia de excesos o abusos, que deben caracterizar el ejercicio de las funciones públicas, de tal modo que si, las Autoridades, sus agentes, o los funcionarios públicos, no se ajustan, en su actuación, a lo dispuesto en las leyes, si se extralimitan o proceden de modo abusivo, bastardeando el ejercicio de sus funciones, con violencias, malos modales, o empleo de palabras soeces, ello determinará, irremisiblemente que, tales sujetos, queden desasistidos de la especial protección de la que, de ordinario, gozan, experimentando una degradación a la condición de particulares, debiendo calificarse el comportamiento de los administrados que les repliquen con violencia verbal o con vías de hecho, del modo ordinario y general, sin que sean juzgados como reos de delitos de atentado... infracción que se desvanece y diluye, como ya se ha dicho, cuando el ejercicio de sus funciones públicas se impregna de excesos, abusos, extralimitaciones, ilegalidades, violencias innecesarias o actitud altanera y despectiva a los administrados, a los que se veja y escarnece...' ( STS 15-X-90 ...). Y la sentencia de instancia expresa, de modo preciso, que el aquí apelante no es merecedor de esa protección que invoca porque se había extralimitado en el ejercicio de sus funciones, perdiendo la cualidad penalmente protegida y convirtiéndose en mero particular .

Si mantenemos, como lo hacemos, el relato contenido en la apelada, difícilmente podemos modificar el efecto, aspecto que guarda igualmente relación con la causa de exención de la responsabilidad penal alegada por el Sr. Fructuoso .

QUINTO.-Pide, como se dice, el apelante que se le exima de responsabilidad porque concurre la eximente prevista en el apartado 7º del art. 20 del C. penal : El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo,y son requisitos para ello: 1) Que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo. 2) Que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos o privados. 3) Que la fuerza utilizada sea proporcionada, actuando sin extralimitación. 4) Que concurra un cierto grado de resistencia o actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique que recaiga sobre él el acto de fuerza ( TS 1633/2001,18-9 ). 5) Respeto a la dignidad de la persona en el uso de la fuerza, por constituir aquél uno de los fundamentos del orden político y de la paz social ( TS 1001/1996,12-12 ). Y la doctrina y jurisprudencia consideran la posibilidad de aplicar una eximente incompleta, siempre que esté presente el requisitos segundo, salvo que únicamente exista extralimitación en la concreta fuerza empleada en el caso particular (discordancia entre la necesidad en abstracto del uso de la fuerza y la concreta empleada) ( TS 1682/2000,31-10 ) pero la extralimitación manifiesta, es decir cuando el uso de la fuerza resulta totalmente innecesario -3er. requisito-, impide aplicar la exención tanto de forma completa como incompleta ( TS 1682/2000,31-10 ; sin embargo TS 785/1999,18-5 ). Y en el presente supuesto, manteniendo el relato de hechos probados no es posible aplicar esta circunstancia, habida cuenta de que el ataque proviene del agente, sin mediar resistencia alguna por parte del joven Ovidio , quien se revolvió una vez caído por efecto del acometimiento previo del agente Zaldegi, de donde resulta la imposibilidad de aplicar la eximente alegada, como bien expone la sentencia de instancia.

Por todo ello no queda sino desestimar el recurso interpuesto por la representación y defensa del Sr. Fructuoso .

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr .) en esta alzada

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Fructuoso contra la sentencia emitida el 16 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de los de Bilbao , confirmamos en su integridad la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.