Sentencia Penal Nº 90210/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 113/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/020326

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0020326

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 113/2016- - 5OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 337/2015

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: Millán

Abogado/a / Abokatua: INMACULADA PEREZ GARCIA

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN

Apelado/a / Apelatua: Carlos Antonio

Abogado/a / Abokatua: ANDONI HERNANDEZ MURGA

Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA

Apelado/a / Apelatua: FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANGEL QUINTANILLA RUBIO

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ AMANN QUINCOCES

S E N T E N C I A N U M . 90210/16

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En Bilbao, a 19 de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 337/15 ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao porDELITOCONTINUADO DEESTAFAen concurso ideal con unDELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILcontra Millán con D.N.I nº NUM000 , nacido el NUM001 -1980 en Bilbao (Bizkaia) , hijo de Evaristo y de Eugenia ; representado por el Procurador Sr. Rafael Bustamante Martin y asistido de la Letrada Sra. Inmaculada Perez Garcia;actuando como Acusacion Particular:Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, representada por la Procuradora Sra. Beatriz Amann Quincoces y asistida del Letrado Sr. Jose Angel Quintanilla Rubio y Carlos Antonio representado por la Procuradora Sra. Idoia Gutierrez Aretxabaleta y asistida del Letrado Sr. Andoni Hernandez Murga; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2016 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

< < Probado y así se declara que el acusado Millán , nacido el NUM001 -1980, mayor de edad, sin antecedntes penales, con DNI NUM000 , con ánimo de ilícito beneficio económico, en su condición de agente mediador de seuros en virtud de contrato celebrado con Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija el día 30 de Noviembre de 2009, resuelto el 12 de Marzo de 2013, y entre cuyas funciones se encontrba la gestión de expedientes de siniestros, simuló la existencia de siniestros que no habían tenido lugar, percibiendo las cantidades derivadas de los mismos abonados por Fiatc, mediante la elaboración, a sabiendas, de facturas de reparación que no respondían a la realidad. En concreto,

1.- El 24-3-12 declaró un siniestro consistente en rotura de dos cristales de dos habitaciones de la planta superior de la Residencia Sopelana sita en la localidad de Moreaga, para lo cuál elaboró una factura emitida por Albañiles del Norte S.L. el 27-3-12 por importe de 902 euros en la que simuló la firma de su adminsitrador Carlos Antonio percibiendo dicha cantidad abonada por Fiatc el 2-4-12 en su cuenta bancaria del Banco Santander, de la cuál se apoderó

2.-El 13-4-12 declaró un siniestro consistente en daños en sanitario, lavabo y puerta del baño masculino del bar Post Mouth sito en la localidad de Barakaldo, para lo cuál elaboró una factura emitida por Albañiles del Norte S.L. el 17-4-12 por importe de 552 euros en la que simuló la firma de su administrador Carlos Antonio percibiendo dicha cantidad abonada por Fiatc el 20-4-12 en su cuenta bancaria del Banco Santander, de la cuál se apoderó.

3.- El 18-11-11 declaró un siniestro consistente en rotura de dos cristales de dos habitaciones de la Residencia Geriátrica Bizia sita en la localidad de Bilbao, para lo cuál elaboró una factura emitida por Albañiles del Norte S.L. el 8-11-11 por importe de 1.085,60 euros en la que simuló la firma de su administrador Carlos Antonio percibiendo dicha cantidad abonada por Fiatc el 28-11-11 en su cuenta bancaria del Banco Santander, de la cuál se apoderó.

4.-El 17-5-11 declaró un siniestro consistente en rotura de ventanas de dos habitaciones de la Residencia Lezeaga Basurto sita en la localidad de Bilbao, para lo cuál el acusado u otra persona a su solicitud elaboró una factura emitida por Albañiles del Norte S.L. el 17-5-11 por importe de 400 euros en la que simuló la firma de su administrador Carlos Antonio percibiendo dicha cantidad abonada por Fiatc el 17-6-11 de la cuál se apoderó.

5.- El 1-2-12 declaró un siniestro consistente en rotura de la loza sanitaria del Centro Residencial Satistegui sito en la localidad de Getxo, para lo cuál el acusado u otra persona a su solicitud, elaboró una factura emitida por Albañiles del Norte S.L. el 6-2-12 por importe de 195 euros en la que simuló la firma de su administrador Carlos Antonio percibiendo dicha cantidad abonada por Fiatc el 23-2-12 de la cuál se apoderó.

Probado y así se declara que el acusado confeccionó facturas de reparación por importes superiores a las realmente emitidas en sinisteros acaecidos, las cuáles remitió a Fitc, percibiendo el importe de las cantidades superiores, y en concreto:

6.-el 24-5-12 declaró un siniestro consistente en rotura de un cristal de una ventana de la Residencia Bizia sita en la localidad de Bilbao, y, constando en factura real emitida por Cristalería Marquetería Mil Lunas S.L. el 24-5-12 por importe de 146,56 euros, el acusado elaboró una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 24-5-12 por importe de 501,50 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio y remitiendo ésta úlitma a Fiatc, quien procedió al abono de esta percibiendo dicha cantidad abonada por Fiatc el 23-2-12 de la cuál se apoderó.

7.- el 18-6-12 declaró un siniestro consistente en rotura de la puerta del almacén de la Residencia piñudi sita en la localidad de Bilbao, y, constando en factura real emitida por Cristalería Marquetería Mil Lunas S.L. el 24-5-12 por importe de 146,56 euros, el acusado elaboró una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 24-5-12 por importe de 501,50 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio y remitiendo ésta úlitma a Fiatc, quien procedió al abono de esta percibiendo dicha cantidad abonada por Fiatc el 23-2-12 de la cuál se apoderó.

8.- el 9-5-12 declaró un siniestro consistente en rotura del cristal del escaparate del local de Jonh Jairo Amelines sita en la localidad de Bilbao, y, constando en factura real emitida por Cristalería Iturribide S.L. el 25-1-12 por importe de 168,12 euros, el acusado elaboró una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 12-5-12 por importe de 680,92 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio y remitiendo ésta úlitma a Fiatc, quien procedió al abono de esta ésta percibiendo dicha cantidad abonada por Fiatc el 17-5-12 de la cuál se apoderó.

El acusado percibió el importe abonado por Fiatc y derivado de siniestros acaecidos, apoderándose de dicha cantidad y en concreto:

9.- El 3-5-12 declaró un siniestro consistente en rotura del cristal de la puerta de la vivienda propiedad de Maite sita en la localidad de Arizgoiti, para lo cuál el acusado confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 3-5-12 por importe de 637,20 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 25-5-12 en la cuenta del acusado del Banco Santander.

10.- El 2-5-12 declaró un siniestro consistente en rotura de una tubería del local ocupado por Sociedad Recreativa Gastronómica Begoñaspi sita en la localidad de Bilbao, para lo cuál el acusado confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 3-5-12 por importe de 690,30 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio la cantidad de 585 euros abonada por Fiatc el 18-6-12 en la cuenta del acusado del Banco Santander.

11.- El 12-3-12 declaró un siniestro consistente en rotura de una tubería privativa de la Residencia Etxe Giroa sita en la localidad de Bilbao, para lo cuál el acusado confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 17-3- 12 por importe de 767 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 10-5-12 en la cuenta del acusado del Banco Santander.

12.- El 4-7-12 declaró un siniestro consistente en apertura de persiana por sobrecarga interna del cuadro de luz teniendo que cambiar recepetor y mandos del bar Ercorka sito en la localidad de Bilbao, para lo cuál el acusado confeccionó una factura que constaba emitida por Zuatzu el 4-7-12 por importe de 474,36 euros y el acusado incorporó a su patrimonio la cantidad de 402 euros abonada por Fiatc el 4-4-12 en la cuenta del acusado del Banco Santander.

13.-El 17-1-12 declaró un siniestro consistente en rotura de cristales de la puerta de entrada y dos ventans de una habitación de la Residencia Ercilla sita en la localidad de Bilbao, para lo cuál el acusado confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 17-1-12 por importe de 910 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 9-2-12 en la cuenta del acusado del Banco Santander.

14.-El 31-3-12 declaró un siniestro consistente en rotura de lavabo y puerta de un armario del bar Miramar sito en la localidad de Basauri, para lo cuál el acusado confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 2-4-12 por importe de 669,06 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 11-5-12 en la cuenta del acusado del Banco Santander.

15.-El 14-1-12 declaró un siniestro consistente en rotura de cristal de una puerta de entrada y dos ventanas dobles del salón de la Residencia Piñudi sito en la localidad de Amorebieta, para lo cuál el acusado confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 14-1-12 por importe de 1.162,30 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 18-1-12 en la cuenta del acusado del Banco Santander.

16.-El 28-12-11 declaró un siniestro consistente en rotura de dos ventanas de dos habitaciones de la Residencia Santa maría de Gatica sita en la localidad de Gatica, para lo cuál el acusado confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 28-12-11 por importe de 926,30 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 13-1-12 en la cuenta del acusado del Banco Santander.

17.-El 13-2-12 declaró un siniestro consistente en rotura de dos lunas de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM002 y NUM003 sita en la localidad de Bilbao incorporando a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 27-9-12 en la cuenta del acusado del Banco Santander y correspondiente a la factura emitidad por Cristalería Gorka el 13-2-12.

18.-El 9-3-12 declaró un siniestro consistente en rotura de un cristal de la Residencia Zurbarambarri sita en la localidad de Bilbao para lo cuál el acusado confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 14-3-12 por importe de 531 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio la cantidad de 450 euros abonada por Fiatc el 16-3-12 en la cuenta del acusado del Banco Santander.

19.-El 29-3-12 declaró un siniestro consistente en rotura de una ventana de la Residencia Martiartu sita en la localidad de Erandio, para lo cuál el acusado u otra persona a su solicitud confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 2-4-12 por importe de 474,36 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 13-4-12 en la cuenta de la esposa del acusado de Kutxabank.

20.- El 13-12-11 declaró un siniestro consistente en rotura de un ventanal de la Residencia Las magnolias sita en la localidad de Meñaka para lo cuál el acusado u otra persona a su solicitud confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 13-11-12 por importe de 1.392 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio la cantidad de 1.180 euros abonada por Fiatc el 27-12-11 en la cuenta de Milagrosa de Caja Laboral.

21.-El 16-3-12 declaró un siniestro consistente en rotura de la loza sanitaria del Pub Boss sito en la localidad de Astrabudua, para lo cuál el acusado u otra persona a su solicitud confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 19-3-12 por importe de 519,20 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 30-3-12 a cuenta del asegurado.

22.-El 14-6-12 declaró un siniestro consistente en rotura del cristal de la puerta de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 sita en la localidad de Basauri, para lo cuál el acusado u otra persona a su solicitud confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 14-6-12 por importe de 1.156,40 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 16-11-12.

23.-El 2-3-12 declaró un siniestro consistente en rotura del cristal de la puerta de entrada del local de Innovación y Desarrollo sito en la localidad de Bilbao, para lo cuál el acusado u otra persona a su solicitud confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 8-3-12 por importe de 760 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 23-3-12.

24.-El 1-3-12 declaró un siniestro consistente en rotura de dos critales de la Residencia Arrate sita en la localidad de Bilbao, para lo cuál el acusado u otra persona a su solicitud confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 8-3-12 por importe de 967,60 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 26-3-12 en la cuenta de Milagrosa en Caja Laboral.

25.-El 14-6-11 declaró un siniestro consistente en rotura de uan ventana de la Residencia Etxe Giroa sita en la localidad de Bilbao, para lo cuál el acusado u otra persona a su solicitud confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 14-6-11 por importe de 200,60 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio la cantidad de 170 euros abonada por Fiatc el 2-9-11.

26.-El 9-12-11 declaró un siniestro consistente en rotura de varias ventanas de la Residencia Etxe Giroa sita en la localidad de Bilbao, para lo cuál el acusado u otra persona a su solicitud confeccionó una factura que constaba emitida por Albañiles del Norte S.L. el 9-12-11 por importe de 908,80 euros, simulando la firma de su administrador Carlos Antonio e incorporó a su patrimonio dicha cantidad abonada por Fiatc el 21-12-11.

Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija reclama la suma de 14.606,29 euros> >

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Millán como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de prisión de veintidós meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art.53 CP para caso de impago así como al abono de las costas procesales incluídas las de las Acusaciones Particulares. Asimismo indemnizará a Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija en la suma de 14.606,29 euros con el interés establecido en el art. 576 L.E.C . Procede la reserva de acciones civiles a favor de Carlos Antonio .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Millán en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Millán solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado y subsidiariamente que se fije la cuantía a indemnizar en 6.910,10 euros alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de Carlos Antonio y Fiatc Mutua de Seguros en fechas 13, 22 y 23 de junio de 2016 presentaron sendos escritos impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.-En relación al motivo de impugnación consistente enerror en la apreciación de la prueba(vulneración del derecho a la presunción de inocencia)recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º '¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5).'

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse íntegramente el motivo de impugnación.

El recurrente alega la explicación de cómo funcionaba el departamento de siniestros de Fiatc para la comprensión de los hechos. Así:

1º. Fiatc no disponía de gremios para las reparaciones siendo los asegurados quienes se encargaban de contratarles y pagarles y luego eran abonados por la Compañía de Seguros a los asegurados sin abonar el IVA a Residencias de Ancianos ni personas jurídicas, lo que hacia que fueran los agentes mediadores quienes mandaran a los gremios a reparar los siniestros.

2º. El acusado enviaba al gremio correspondiente que unas veces era Albañiles del Norte y otras subcontratadas por aquella, facturando finalmente Albañiles del Norte o la empresa reparadora.

Luego se procedía al abono de las facturas y en el caso de Albañiles del Norte se le mandaba por su representante Carlos Antonio al acusado vía email quien dice desconocer que las facturas eran firmadas en su nombre por el acusado cuando éste lo ha reconocido desde la primera declaración y se ha corroborado por la pericial (folio 515); Carlos Antonio sostuvo en instrucción el 12.9.13 que todas sus facturas llevaban su firma y sello y numero de cuenta abajo en un recuadro y por el contrario las facturadas de obras por el realizadas y reconocidas como confeccionadas por él abonadas en la cuenta de Albañiles del Norte (folios 164 y 203) no llevan sello ni la cuenta bancaria y las firmas tampoco son de Carlos Antonio .

Carlos Antonio miente porque las facturas las enviaba vía email al acusado sin firmar el cual las firmaba con el nombre de Carlos Antonio con el conocimiento y aquiescencia de éste y es cuando surgen los problemas entre el Sr. Carlos Antonio y el acusado cuando aquel niega el conocimiento de esas facturas y de que siempre se firmaban por el acusado asi como que siempre facturase Albañiles del Norte aunque subcontratase muchas obras.

Posteriormente el importe de las facturas eran ingresadas en una cuenta bancaria de Albañiles del Norte o en la del acusado el cual hacia los pagos a los gremios subcontratados y era una forma de cobrar las primas de los asegurados; asi lo manifestó en el juicio oral Leon el representante de San Vicente Consultores.

El resto de la cuentas bancarias pertenecen no a terceras personas sino a asegurados a los que se les abona el importe de la factura del siniestros o en el caso de la Caja Laboral Popular que está a nombre de otra asegurada, Milagrosa a la que se le ha ingresado el importe de dos siniestros que nada tiene que ver con ella.

3·º. En relación a cada siniestro:

1. Siniestro de 24.3.12, rotura de dos cristales de la Residencia Sopelana; pudo ser un error del acusado o de Fiatc por lo que se pidió disculpas a la representante legal de la residencia.

2. Siniestro de 13.4.12, daños en sanitario, lavabo y rotura de puerta de la entrada del baño del bar Post-Mouth S.L.; el siniestro si existió; la factura de 552 euros (folio 64) la emite Albañiles del Norte y según la pericial la firma no la realiza el acusado.

3. Siniestro de 18.11.2011, rotura de dos ventanas en Residencia Bizia; el siniestro existió según la representante de la residencia Elena pero que fue el acusado quien se hizo cargo de la reparación.

4. Siniestro de 17.5.12, rotura de ventanas de Residencia Lezeaga. En el juicio oral Isidora reconoce que si hubo una ventana de la que se reparó la verja y el cristal y de hecho e l propietario de la Cristalería Mil Lunas manifiesta que fue él quien efectuó la reparación; este siniestro se abonó en la cuenta de Albañiles del Norte por importe de 400 euros sin IVA.

5. Siniestro de 1.2.12, rotura de loza sanitaria de Residencia Satistegui; la factura la emitió Albañiles del Norte (folio 170) y su importe fue abonado a la propia Residencia por 195 euros (folio 171).

6. Siniestro de 24.5.12, rotura de cristal de Residencia Bizia; el siniestro existió según su representante legal.

7. Siniestro de 18.6.12, rotura de puerta de almacén de Residencia Piñudi; la obra la realiza Cristalería Mil Lunas y se le abona en su cuenta (folio 98) la cantidad de 208,86 euros tal como Marcelina reconoce.

8. Siniestro de 9.5.12, rotura del cristal del escaparate del local de John Jairo Amelines; la obra la hace en parte Cristalería Iturribide que cobró 168,12 euros y San Vicente Consultores ya que se amplia la obra y factura Albañiles del Norte.

9. Siniestro de 3.5.12, rotura de cristal de peluquería Cristina Izquierdo; la obra la hace Revestimientos Maialen subcontratada por Albañiles del Norte.

10. Siniestro de 2.5.12, rotura de una tubería de la Sociedad Recreativa Begoñazpi; la obra fue realizada por Albañiles del Norte y abonada a ésta.

11. Siniestro de 12.3.12, rotura de una tubería privativa de Residencia Etxe- Giroa; la obra la realiza Albañiles del Norte y le ha sido abonada.

12. Siniestro de 4.7.12, rotura de persiana del bar Erkoreka según factura de Zuatzu S.L. y abonada en la cuenta bancaria de esta empresa por el propio acusado (folios 432 y 433)

13. Siniestro de 17.1.12 en la Residencia Ercilla, según factura de Albañiles del Norte y la realiza Lan-Previ subcontratada por Albañiles del Norte. Se anuló el talón a nombre del asegurado y se ingresó en la cuenta del acusado para que abonase a los gremios.

14. Siniestro de 31.3.12 en el bar Miramar de Basauri; la obra la hace a medias Albañiles del Norte y el acusado envía a otra empresa y por eso no se le abona a Albañiles del Norte.

15. Siniestro de 14.1.12, rotura de cristal de Residencia Piñudi según factura de Albañiles del Norte pero subcontrata a San Vicente Consultores.

16. Siniestro de 28.12.11 de Residencia Santa Maria de Gatika; la obra la hace Albañiles del Norte y Lan Previ; se anula la transferencia al asegurado y se le abona al acusado quien abona a Albañiles del Norte y Lan Previ.

17. Siniestro de 13.2.12, rotura de ventana de la Comunidad de Propietarios CALLE000 núm. NUM002 y NUM003 ; la obra y la factura la hace Cristalería Gorka que fue abonada por el acusado y luego cobrada por éste.

18. Siniestro de 9.3.12, cristal de la Residencia Barambarri; factura de Albañiles del Norte que subcontrata a San Vicente Consultores y se abona en la cuenta del asegurado (folio 159 s) la cantidad de 450 euros sin IVA.

19.- Siniestro de 29.3.12, de la Residencia Martiartu; la obra la hace Albañiles del Norte y subcontrata a San Vicente Consultores.

20. Siniestro de 13.12.11, Residencia de Las Magnolias; factura de Albañiles del Norte y se abona 1.180 euros a otra asegurada, Milagrosa ; es un error de Fiatc.

21. Siniestro de 16.3.12, en el Pub Boss; factura de Albañiles del Norte por 519,20 euros abonada al asegurado (folio 184); se le abona 440 euros sin incluir el IVA.

22. Siniestro de 14.6.12, de la Comunidad de Propietarios de CALLE001 de Basauri; factura de Albañiles del Norte y abonada en la cuenta del asegurado en la BBK (folio 189).

23. Siniestro de 2.3.12, rotura de cristal de la empresa IND; la factura la emite Albañiles del Norte y se abona al asegurado la cantidad de 760 euros sin incluir el IVA (folio 194).

24. Siniestro de 1.3.12 en la Residencia Arrate, la factura se emite por Albañiles del Norte y se abona en la cuenta de otra asegurada, Milagrosa ; se abona 967,60 euros por error de Fiatc.

25. Siniestro de 14.6.11, en la Residencia Etxe-Giroa; factura de Albañiles del Norte abonando 170 euros al asegurado.

26. Siniestro de 9.12.11, también en Residencia Etxe-Giroa; factura de Albañiles del Norte que se le abona por Fiatc a Albañiles del Norte en su cuenta de la Kutxa Rural (doc. 88, folio 208).

No se dan los elementos de la estafa ni la falsificación de documentos ya que salvo el primer siniestro que fue un error, se acreditó que han existido, que las obras se han realizado y que las facturas se han abonado a los diversos gremios, bien a través del acusado que luego abonaba en efectivo como el siniestro núm. 17 o en ingreso en cuenta como el núm. 12; otras son abonadas directamente a los asegurados como en los siniestros núm. 5, 21, 22, 23 y 25; otras se abonan en la cuenta de Albañiles del Norte directamente como en los siniestros núm. 4 y 26; otros dos siniestros fueron abonados por Fiatc a Milagrosa , otra asegurada, como en los siniestros núm. 20 y 24.

Por lo que respecta a las facturas emitidas por Albañiles del Norte eran confeccionadas por la empresa y solo la firma era estampada por el acusado para ser pagadas pero siempre con el consentimiento de Carlos Antonio , representante de Albañiles del Norte.

4º Determinación de la cuantía de la Responsabilidad civil.

De los 14.606,29 euros a indemnizar por el acusado habría que descartar los siniestros ocurridos y abonados directamente al asegurado.

-Siniestro núm. 5: 195 euros

-Siniestro núm. 21: 440 euros

-Siniestro núm. 22: 1156,40 euros

-Siniestro núm. 23: 760 euros

-Siniestro núm. 25: 175 euros

-Siniestro núm. 20: 1.180 euros

-Siniestro núm. 24: 967,20 euros

-Siniestro núm. 4: 400 euros

-Siniestro núm. 26: 908,80 euros

-Siniestro núm. 7: 208,86 euros

-Siniestro núm. 8: 168,12 euros

-Siniestro núm. 12: 474,36 euros

-Siniestro núm. 17: 617,45 euros.

Todas estas cantidades ascienden a 7.646,19 euros.

Sin embargo, examinadas las actuaciones y en especial del visionado del cd de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos a través de la diversa testifical practicada y en concreto de las declaraciones de Carlos Antonio , Adela , Antonia , Luis Enrique , Elena , Isidora , Lidia , Marcelina , la pericial caligráfica obrante a los folios 515 y siguientes y abundante prueba documental.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 .1 y 249 del Código penal en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 , 392.1 y 390.1.1º del código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

De esta suerte, y aunque al recurrente no le parezca desde su particular valoración que los hechos hayan sido acreditados haciendo alusión a una forma de trabajar por parte del acusado con los gremios y la Cia de Seguros Fiatc, encargándose aquel del pago a los gremios, lo cierto es que de la prueba practicada ha resultado acreditado que el acusado intervino de tres formas para hacerse con el dinero derivado de siniestros; asi en unos casos falsificó facturas pertenecientes a Albañiles del Norte en relación a siniestros inexistentes; en otros duplicó facturas de reparación por un importe superior a la factura realmente emitida y por último se apoderó de los importes abonados por siniestros realmente acaecidos.

En efecto, a pesar de la declaración del acusado en la que trataba de evidenciar que él estaba autorizado por el representante de Albañiles del Norte para firmar las facturas y poner los demás datos a mano que obran en la misma, Carlos Antonio ha sido muy claro a este respecto negando cualquier tipo de autorización y atribuyendo la firma de tales facturas al acusado, constando al folio 210 una relación de facturas que no han sido emitidas por Albañiles del Norte y que el testigo presentó a Fiatc, según pone de manifestó Luis Enrique , cuando intentaba cobrar ciertos trabajos realizados por su empresa y que no habían sido abonados; al mismo tiempo obra una pericial caligráfica a los folios 515 y siguientes de las actuaciones que corroboran como el acusado realizó las firmas de Carlos Antonio e hizo constar su DNI y cuenta bancaria y que fue el medio a través del cual pudo cobrar tales siniestros inexistentes.

Asimismo el testigo manifestó que no subcontrataba las obras y esto lo confirmó Marcelina , representante de Cristalería Mil Lunas

Pero no solamente la declaración de este testigo evidencia los hechos relativos al cobro de siniestros no reales sino que diversos representantes de Residencias y otras empresas aseguradas por la compañía Fiatc pusieron de manifiesto que no se habían producido determinados siniestros como en el caso de la representante legal de Residencia Sopelana S.L. en relación a un siniestro de 24 de marzo de 2012 por importe de 902 euros; también la representante del bar Post-Mout 2 S.L. que no tenía conocimiento del siniestro de 13 de abril de 2012 en relación con el baño del establecimiento, dándose la particularidad de que las fotos del baño no se correspondían con las del local sino con los sanitarios de la propia compañía aseguradora como puso de manifestó Luis Enrique quien además añadió que ha llegado a constatar la utilización de unas mismas fotos para tres siniestros; la representante legal de Residencia Bizia negó también la existencia de un siniestro el 8 de noviembre de 2011 aludiendo al folio 72 de las actuaciones conteniendo un escrito de ella negando el siniestro; también la representante legal de Residencia Lezeaga puso de manifiesto que en relación al siniestro de 17 de mayo de 2011 no hubo tal rotura de ventanas porque solo tenían problemas de humedades y a pesar de ello se giró la factura con su correspondiente importe.

Otro grupo de hechos están relacionados con la confección de facturas inflando el importe del siniestro para así cobrar esa mayor cantidad de la compañía aseguradora; en este apartado tuvo especial relevancia la actuación de Luis Enrique quien encontró diversa facturación en un armario y así se comprobó en relación con la Residencia Bizia que en el armario apareció una factura por importe de 146,56 euros (folio 89) pero la factura que se giró fue por importe de 501,50 euros (folio 88); también le fue puesto de manifiesto al representante de Cristalería Mil Lunas que había emitido una factura por importe de 246,45 euros (folio 98) pero la factura que se giró al cobro fue de 430 euros (folio 97) que fue abonada por la compañía aseguradora en la cuenta del acusado.

Por ultimo y aunque el recurrente ha insistido en que él pagaba a los gremios y que no se ha quedado con el dinero de los siniestros acaecidos de lo que no existe ninguna elemento acreditativo, la prueba practicada y valorada racionalmente por la juzgadora pone en evidencia que gran parte de esos siniestros fueron cobrados en su propia cuenta del Banco Santander y también en la cuenta de su esposa e incluso de terceras personas como el caso de Milagrosa que nada tenían que ver en su relación laboral con la entidad aseguradora, constando acreditado mediante la numerosa prueba documental aportada a autos, por lo que no cabe realizar ninguna deducción en materia de responsabilidad civil como plantea el recurrente del importe de algunas de las facturas emitidas, siendo lógica la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia de que de estas cantidades se apoderó el acusado, lo que se corrobora con la propia dinámica comisiva del acusado en la realización de estos hechos.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente y la de reducción de la cuantía indemnizatoria.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Millán contra la Sentencia de fecha 26 de abril de 2016 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao en la Causa núm. 337/15 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 113/16 dimana,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.