Sentencia Penal Nº 90220/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 101/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/010545
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0010545
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
101/2019- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 49/2019
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Braulio
Abogado/a / Abokatua: LADISLAO MARTIN ACOSTA
Procurador/a / Prokuradorea: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO
Apelado/a / Apelatua: Dulce
Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN RODRIGUEZ CUESTA
Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO
SENTENCIA Nº: 90220/2019
Ilmos/as Sres/as:
Presidente D MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao, 10 de julio de 2019.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 101/19 procedente de la causa nº 49/19 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
por presunto por un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA , IMPAGO DE PENSIONES, en la que ejerce la
Acusación Pública el Ministerio Fiscal contra D. Braulio nacido en Bilbao (Bizkaia), el NUM000 /1972, hijo
de Federico y Irene , con DNI NUM001 , representado por la Procuradora Dª Ana Fernández Samaniego
y defendido por el Letrado D. Ladislao Martín Acosta, interviniendo como Acusación Particular Dª Dulce ,

representada por el Procurador D. Gabriel Marcos Rico y defendida por la Letrada Dª María Carmen Rodriguez
Cuesta.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 49/19 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 8 de abril de 2019 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: El acusado Braulio , nacido el NUM000 -1972, mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de faltar al debido cumplimiento de sus deberes familiares, estando obligado al pago de 175 euros mensuales actualizables con arreglo al IPC en concepto de pensión por alimentos a favor del hijo menor de edad en virtud de sentencia de fecha 30 de junio de 2014 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia Sección 4 º al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Bilbao en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 9/2013 , no ha procedido voluntariamente al abono de ninguna de las cantidades a su cargo judicialmente establecidas desde enero de 2016 a marzo de 2019 , pese a tener suficiente capacidad económica para ello.

Iniciados diversos procedimientos de ejecución, al acusado le fueron embargados la suma de 933 euros en el Procedimiento de Ejecución Forzosa nº 9/2016 y la suma de 2.330 euros en el Procedimiento de Ejecución Forzosa nº 24/2016. Dulce en representación del hijo menor reclama. Con carácter previo al acto de juicio oral el acusado ha consignado judicialmente la suma de 175 euros.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Braulio como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones a la pena de multa de seis meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago así al abono de las costas procesales incluidas las Acusación Particular. Asimismo indemnizará a Dulce en representación del hijo común menor de edad en la suma de 4.848 euros correspondiente a las pensiones adeudadas desde el mes de Enero de 2016 al mes de marzo de 2019 ambos inclusive . Todo ello con el interés establecido en el art. 576 L.E.C .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución D. Braulio , por cauce de su representación procesal, interpuso recurso de apelación en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente señalándose el día 27 de junio de 2019 para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Braulio el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución y, subsidiariamente, que se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal previstas en los nº 5 y 6 del art. 21 y la eximente nº7 del art. 21. 1º en relación con el 20.1º CP .

Argumenta respecto a la petición principal absolutoria que ha abonado como pensión compensatoria las cantidades que ha podido mediante entrega en metálico, y por transferencia bancaria 175€; y lo que no ha pagado ha sido por imposibilidad en atención a sus necesidades, al vivir a más de 600 km de su domicilio habitual y de sus padres, tener una grave minusvalía reconocida por la acusación particular y que en algunos meses no ha recibido ningún ingreso por tener embargada su pensión de invalidez absoluta; descartando por todo ello que concurra el elemento subjetivo del injusto del delito del art. 227.1 CP .

Y sobre la subsidiaria, que se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales e infracción de precepto constitucional y legal, art. 24.1 CE derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por no aplicación del art. 21, 5 º y 6 º y 21.1º en relación con el 20.1º CP . Solicitando en concreto la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º CP al haber abonado antes del juicio oral la suma de 175€ que, aunque la Juzgadora considera que es escasa en relación con la deuda, se corresponde con una mensualidad y ha dado además órdenes a su entidad bancaria para que en lo sucesivo se abone el importe de la pensión. La atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP al ser la denuncia de junio de 2018 el juicio oral de marzo de 2019 cuando no tuvo que haberse dilatado más de 6 meses como prevé la legislación procesal. Y asimismo la atenuante analógica por anomalía psíquica, 21.7º en relación con el 20.1º CP en atención a los graves problemas psíquicos que padece, reconocidos incluso por la denunciante.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones, emitió informe de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia por ser conforme a Derecho. Sin apreciar que se haya incurrido en quebrantamiento alguno de las normas y garantías procesales ni infracción de precepto constitucional y legal, sin vulneración de derechos fundamentales y de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.

Se opone también al recurso Dª Dulce , solicitando la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas al recurrente.

Afirma que no existe duda de la prueba practicada que el Sr. Braulio desde el año 2016 de manera voluntaria dejó de abonar las pensiones de su hijo menor, pese a que percibe una pensión del INSS que asciende a 1.587,75€ por 14 pagas; que las únicas cantidades abonadas han sido por embargos judiciales en procedimientos de ejecución forzosa, y que antepone gastos generados en su vida diaria sobre la pensión alimenticia de su hijo, llegando a reconocer en el plenario que no pagaba las pensiones por haberlo decidido ante el incumplimiento del derecho de visitas. Que la enfermedad que sufre le impida hacer frente al pago de las pensiones ni conocer el alcance delictivo del impago voluntario. Que las únicas retenciones practicadas por orden judicial lo han sido durante un año ¿abril de 2016 a abril de 2017- y el importe medio mensual detraído asciende a 271.91€. Rechazando en todo caso la aplicación de cualquiera de las atenuantes solicitadas, que considera planteadas de manera inconsistente, por la escasa cuantía reparada respecto al total adeudado, no existir ningún período de paralización del procedimiento y tampoco ninguna prueba de estar aquejado de ninguna enfermedad que le impida conocer el alcance de sus actos y actuar en consecuencia.



SEGUNDO.- Los motivos esgrimidos en el recurso para solicitar con carácter principal la revocación de la sentencia y libre absolución se centran en rechazar que concurriera el elemento subjetivo del injusto exigido para la aplicación del tipo penal previsto en el art. 227 CP consistente en la voluntariedad de los impagos de la pensión, al mantener que siempre tuvo tenido intención de abonar la pensión de alimentos y que lo hizo cuando pudo mediante entregas en metálico, estando los impagos motivados exclusivamente por su precaria situación económica.

Por lo que corresponde ahora examinar si con el material probatorio puesto a disposición de la Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas y jurídicas base de la condena. Análisis que ha de realizarse conforme a la construcción doctrinal existente sobre la estructura típica del delito de impago de pensiones del artículo 227 CP , según la cual se trata de un delito doloso de omisión simple, y peligro abstracto, que presenta la estructura de todo delito de omisión: situación típica, ausencia de acción debida y capacidad de acción.

Teniendo presente, en todo caso, que la revisión de la valoración probatoria vía recurso, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no está destinada a suplantar la valoración de las pruebas personales apreciadas de manera directa en la instancia, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la practicada, para sustituir la valoración realizada entonces por el órgano sentenciador por la del recurrente, o la del tribunal llamado a resolver, ya que no corresponde a éste formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración de la primera instancia en la medida en que ambas sean coincidentes ( SSTS nº 1507/2005 de 9 de diciembre y 1872/2014 de 13 de mayo ).

En aplicación de dicha doctrina, revisada la prueba aportada al juicio consistente en la declaración del acusado, de la denunciante y en prueba documental, no se aprecian datos que conlleven la necesidad de rectificar las conclusiones fácticas y jurídicas alcanzadas tras su valoración conforme se solicita en el recurso.

En concreto, se recoge que concurre el elemento normativo consistente en la sentencia firme de 30/06/2014 de la Audiencia Provincial de Bizkaia , por la que se le condenó al recurrente a abonar mensualmente a su hijo menores de edad una pensión de alimentos de 175€ mensuales actualizable anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC, y en su notificación al obligado al pago. El elemento objetivo integrado por la omisión tras dicha notificación de cualquier pago por dicho concepto desde enero de 2016 a marzo de 2019. Y el subjetivo consistente en la voluntad de desatender sus obligaciones paternofiliales, materializada en la omisión de cualquier conducta tendente a satisfacerlas siquiera de forma parcial, excepción hecha del ingreso mediante transferencia bancaria con anterioridad al juicio del importe de una de las mensualidades.

Derivando dicho juicio de inferencia de las manifestaciones de la denunciante, de las del acusado reconociendo no haber abonado la pensión y de la prueba documental unida a la causa dimante del proceso de familia seguido con el nº 9/2013 en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Bilbao como Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas, junto con la derivada del Procedimiento de Ejecución Forzosa nº 9/2016, en el que se le embargaron 933€, y en el Procedimiento de Ejecución Forzosa nº 24/2016, en el que se le embargaron 2.333€. Sin dotar de relevancia exculpatoria a la versión de la defensa de que el acusado si no ha pagado ha sido por carecer de recursos económicos para ello, habida cuenta no solo su propia declaración en el juicio de hacerlo voluntariamente porque su hijo no le visita cuando acude a la localidad en que reside.

Sino porque de la prueba documental se deriva que es perceptor de una prestación del INSS de 1.587,75€.

Reprochándole no haber atendido durante varios años ni una sola mensualidad de las adeudadas pese a tener capacidad económica para hacerlo derivada de sus ingresos regulares mensuales por una cantidad relevante frente a la cuantía alimenticia establecida como obligación de 175€, reflejo de un mínimo compromiso con su atención y cuidado derivado de su condición de padre.

Proceso argumental sobre la aptitud y suficiencia de prueba que conduce de forma lógica y suficientemente motivada al relato de hechos probados al concurrir los elementos normativo, objetivo y subjetivo del delito, sin que se aprecie en el mismo una valoración errónea o sesgada, al no permitir llegar su contenido íntegro a una interpretación distinta a la alcanzada en atención a las circunstancias concretas concurrentes. Al no permitir justificar la prolongada falta de abono de la pensión de establecida durante un período superior a los 3 años, conducta que habría producido como resultado una total desatención de las necesidades alimenticias del hijo de no haber sido por los dos procedimientos de ejecución forzosa judicial instados por la acusación particular conforme queda recogido en los hechos probados desde abril de 2016 a abril de 2017. Y sin que frente a ello puedan tengan el efecto exculpatorio pretendida las alegaciones del recurso, en particular por su relevancia a los fines pretendidos, las de haber abonado las cantidades que ha podido mediante entrega en metálico, ante la carencia de prueba alguna al respecto, o existir meses en los que no ha percibido ingresos por tener embargada su pensión de invalidez, al no resultar posible legalmente por tratarse de porcentajes de retención sobre la totalidad de la pensión con un importe mínimo en todo caso inembargable.

Consideraciones que conducen a la desestimación de la petición absolutoria del recurso.



TERCERO.- Petición subsidiaria de haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales e infracción de precepto constitucional y legal, art. 24.1 CE derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por no aplicación del art. 21, 5 º y 6 º y 21.1º en relación con el 20.1º CP .

Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, como derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley en el que hayan participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista, a que la resolución dictada se encuentre debidamente motivada y fundada en derecho y el derecho a su ejecución, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión deducida ( STS nº 56/2006 de fecha 25/01/2006 ).

Siendo así que en el presente caso no se aprecia que con el dictado de la sentencia se haya incurrido en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al motivarse de forma adecuada y suficiente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia los motivos por los que rechaza aplicar las tres atenuantes solicitadas por la defensa.

La de reparación del daño prevista en el art. 21.5º CP porque pese a no derivar su fundamento de una menor culpabilidad del autor sino a razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito, se exige para su apreciación la concurrencia de dos elementos, uno cronológico -que la reparación se produzca en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio- y otro sustancial ¿que exista una relevante reparación del daño causado o disminución de sus efectos, por vía de una restitución, indemnización de perjuicios, o reparación del daño moral - en ambos casos mediante una actuación voluntaria y activa del encausado directamente o a su instancia ( SSTS ROJ 1914/18 de 23 de mayo , 589/2012 de 2 de julio y 128/2010 de 17 de febrero ).

Conllevando dichas consideraciones doctrinales la necesidad de compartir los argumentos del fundamento de derecho tercer de que no resulta de aplicación dicha atenuante por haberse consignado únicamente 175€ antes del juicio como única cantidad abonada voluntariamente durante un dilatado tiempo superior a 3 años, al haber sido las restantes cantidades entregadas al perjudicado por embargos judiciales en procedimientos de apremio.

Tampoco se aprecia que concurra la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP porque, siguiendo al efecto lo recogido en la STS, Sala 2ª, ROJ 2648/18 de 10 de julio (a su vez con cita de anteriores SSTS 158/2018 , de 5 de abrilo94/2018, de 23 de febrero ) el derecho fundamental a un proceso sindilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en elartículo 24.2 CE, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Que dicho tiempo deja de ser razonable cuando no esté justificado. Y que habrá de estarse para su justificación a las alegaciones de quien lo invoca, en particular, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

Derivado de lo expuesto, no resulta de aplicación dicha circunstancia atenuante en el presente caso al no constar, ni alegarse tampoco, ningún período concreto de paralización indebido de las actuaciones, existiendo de hecho un intervalo temporal únicamente de 9 meses entre la interposición de la denuncia ¿ junio de 2018- y la celebración del juicio oral ¿ marzo de 2019-, período que en modo alguno puede tildarse de extraordinario o indebido, sin que dicha apreciación pueda derivarse del mero dato de haber excedido de los 6 meses a que se hace referencia en el recurso al venir referido en el art. 324 LECrim dicho plazo al período de la instrucción no también a la fase intermedia y enjuiciamiento.

Y tampoco, por último, puede acogerse la petición genérica invocada en el recurso para pretender la aplicación como causa de atenuación, de los apartados 1º (eximente incompleta) o 7º (analógica) del art. 21 CP en relación al 20.1º CP , hasta el punto de no desprenderse siquiera de la lectura del escrito de apelación cuál es el concreto motivo que permite sustentarla. Debiéndose atender en este particular a lo recogido en la sentencia sobre una potencial invocación de incapacidad del acusado por 'pérdidas de memoria' respecto a lo que no se hay en la causa prueba alguna reveladora de que dicha patología, de existir, afecte a sus capacidades volitivas y/o cognitivas y, derivado de ello, a su culpabilidad en la comisión del delito enjuiciado.

Por todo lo expuesto, se desestiman también las peticiones subsidiarias del recurso.



CUARTO.- Procede imponer al recurrente las costas procesales de la alzada conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

SE DESESESTIMA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA.

FERNÁNDEZ SAMANIEGO EN REPRESENTACIÓN DE D. Braulio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 8 DE ABRIL DE 2019 EN LA CAUSA AL MARGEN REFERENCIADA Se imponen al apelante las costas procesales causadas en la alzada.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.