Sentencia Penal Nº 90222/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 78/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016662

Rollo Abreviado nº 78/2013- 1ªª

Procedimiento nº 21/2013

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90222/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de junio de 2.013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 21/2013 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFA contra Abel , con DNI NUM000 , nacido en Barakaldo (Bizkaia) el NUM001 de 1987, hijo de Edemiro y de Delfina , representado por la Procuradora Sra. MARÍA ROSARIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ y defendido por el Letrado Sr. OSCAR JULIO CALDERÓN PLAZA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ACUSACIÓN PARTICULAR Landelino con DNI NUM002 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM003 de 1982, hijo de Silvio y de Rebeca , representado por la Procuradora Sra. SUSANA SÁNCHEZ HIDALGO y defendido por la Letrada Sra. MARÍA JOSÉ VIGIOLA ZULUETA.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 11 de marzo de 2.013 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.-. Que Abel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la causa al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 29 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao como autor de un delito de estafa a la pena de 18 meses de prisión, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, en fecha no determinada a mediados de febrero de 2012, contactó con Landelino que regentaba el establecimiento Neumáticos Etxebarri, manifestando, con la intención de aparentar una capacidad de pago de la que carecía, que tenía un taller denominado Motor Sport Galdakao, SL, empresa de la que Abel era administrador pero carecía de actividad comercial al tiempo de los hechos ya que había sido desahuciada por orden judicial de su domicilio social en Barrio Olabarri 11 de Galdakao por falta de pago de la renta en mayo de 2011, manifestando a Landelino que necesitaba un suministrador de neumáticos, accediendo Landelino ante la urgencia manifestada a establecer temporalmente una relación comercial.

Abel facilitó a Landelino un teléfono de contacto y un número de cuenta en el que hacer el cargo de los neumáticos, y, ante la apariencia de solvencia creada por el propio Abel , Landelino realizó diversas entregas durante los meses de febrero y marzo de 2012 por un importe superior a 12.500 euros sin que Abel haya abonado cantidad alguna ni tuviese nunca intención de abonarla. Los neumáticos eran recogidos en el local de Neumáticos Etxebarri en la calle Antonio Epalza 2, lonja 8 de la localidad de Etxebarri por Eulalio quien los entregaba a Abel sin que Eulalio tuviese más participación o conocimiento de los hechos.

El importe total de los neumáticos que se llevó Abel sin intención de abonar su importe superan los 12.500 euros. Abel nunca tuvo la intención de pagar los neumáticos de los que ilícitamente se apropió, cuyo importe no satisfizo, ni restituyo los neumáticos a Neumáticos Etxebarri.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: Debo CONDENAR Y CONDENO a Abel como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ESTAFA, a la pena de DIECISEIS MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas incluidas las de la acusación particular. Asimismo Abel indemnizará a Landelino en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de los neumáticos entregados por Landelino (Neumáticos Etxebarri) a Abel (Motor Sport Galdakao, SL) y no abonados, con los intereses del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Abel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.-Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, condenado como autor de un delito de estafa, por sentencia del Juzgado de lo Penal, interpone recurso de apelación contra la misma, alegando, sustancialmente, la existencia de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, ya que no existen suficientes elementos como para encontrarle responsable penalmente del delito objeto de condena, conforme a los siguientes aspectos probatorios:1)-Falta de acreditacion de engaño precedente 2)-Falta de caracter bastante del engaño por la negligencia del denunciante;asi mismo alega la desproporcion de la pena impuesta yla improcedencia de la imposicion de costas procesales de la acusacion paricular.

El Ministerio Fiscal se opone a los tres recursos interpuestos y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO- Cabe comenzar señalando en cuanto a la valoración de la prueba que nos encontramos ante un recurso de apelación, es decir, un recurso de naturaleza devolutiva y que, por tanto, es el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del Plenario sin que este Tribunal haya intervenido en la misma. A estos efectos la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo es clara cuando establece que dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados, el Tribunal ad quem se encuentra ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez a quo se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído, y porque el Tribunal ad quem deberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de conocimiento y convicción, que frente a la fijación fáctica haya hecho al Juzgador a quo la rigurosa aplicación de la inmediación de que ha gozado en el juicio. No siendo por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el Juzgador a quo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial. De lo contrario, si se entra a revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal a quo, no respetando los tan mencionados, por importantes, principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Es por ello que la valoración de la prueba practicada en este procedimiento es valorada por el Juez de Instancia, y el tribunal ad quem no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, proceda revisar aquella valoración, lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento seguido contra el ahora apelante.

La invocada presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio ; 249/2000, de 30 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; 209/2002, de 11 de noviembre ). Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional vienen reiterando que cuando se alega vulneración del citado principio, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que el órgano de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al enjuiciador que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, revisando en la alzada que se haya observado por el Juez a quo las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.

En este caso, de lo que se trata es de determinar si la Magistrado Juez de lo Penal ha incurrido en error en cuanto a la estructuración del mínimo probatorio exigido para que pueda dictarse sentencia condenatoria sin infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como examinarse si en la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo y que le llevó a declarar la condena del recurrente , se ha incurrido por su parte en manifiesto error y esta conclusión es imposible como se explicará seguidamente, cuando, como ocurre en este caso, la sentencia motiva y fundamenta con claridad y precisión las razones por las cuales los distintos medios probatorios son valorados en la forma en que lo lleva a efecto y éstos hacen referencia a la convicción a que ha llegado a consecuencia de la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada.

TERCERO. ENGAÑO BASTANTE,CULPA DE LA VICTIMA E IMPUTACION OBJETIVA.

Sobre estas cuestiones procede citar la reciente STS DE 3 DE ABRIL DE 2013(ROJ STS 1929/2013 )que realiza una adecuada exposicion del estado actual de la jurisprudencia:

'La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta por eso inaplicable al supuesto ahora contemplado.

Una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea 'bastante', lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ('no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo').

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: 'Se añade-expone refiriéndose al art. 248 CP -que el engaño seabastantepara producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante,entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

...Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.

Otro buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión viene representado por la STS 567/2007, de 20 de junio :

'En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidaden el engaño concluimos que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.' Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causadel error, tal requisito no se satisface '...cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotecciónde un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio....'

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: '...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...'

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que 'el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...'

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa...'

Muy recientemente la STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes que más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:

'Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdoo insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo ,'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas',reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, s alvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. '

A partir de lo expuesto todos los argumentos del recurrente han de ser claramente rechazados:

1)-El engaño precedente , entendido en este supuesto como la intencion previa de no pagar las ruedas encargadas y recibidas , se desprende,tal y como hace la sentencia, de multiples elementos de los que existen pruebas objetivas: a)-A pesar del tiempo transcurrido desde los hechos no se ha abonado cantidad alguna.b)-El reconocimiento de deuda alegado por el recurrente de nada sirve si no se traduce en actos de pago de la misma.c)-La cuenta bancaria que dio para realizar los pagos nuncatuvo saldo bastante para hacer frente siquiera al pago de parte de la mercancia suministrada. d)-Se presento como administrador de un establecimiento comercial MOTOR SPORT GALDAKAO SL , cuyo taller estaba sin actividad comercial desde mayo de 2011, por haber sido desalojado por orden judicial. e) El acusado no ha acreditado tener actividad comercial alguna en otro centro, lo cual por una mera aportacion de documental era procesalmente sencillo,sin que le corresponda a la acusacion la prueba de un hecho negativo como este. f)-El encargado de recoger los neumáticos y entregarlos al recurrente declaró que los entregaba en un descampado, no los entregaba en ningun taller.

2)--Con respecto al caracter bastante del engaño dando por reproducido toda la jurisprudencia relativa a que el deber de cuidado en la evitación del delito no es superior en la estafa que en otros delitos contra la propiedad, (las sentencias anotadas por el recurrente, 2 de audiencias o son minoritarias o no son aplicables a este caso, estractandose aisladamente parte de los argumentos que interesan) citada por la sentencia recurrida, y coincidimos plenamente con la misma con respecto a que las circuntancias de la peticion del acusado eran suficientes y bastantes para inducir a error al ciudadano medio , aunque fuera un profesional del sector de talleres de vehiculos,a saber: la peticion inicial se realizo un viernes por la tarde, por telefono, lo cual en el sector resulta habitual, haciendo creer al perjudicado la necesidad urgente del envio de los neumaticos; se identifico como administrador de un taller mecanico que en su dia habia sido conocido en el sector ,ocultando que el mismo estaba cerrado y que no tenia actividad comercial ninguna ni en ese ni en ningun otro taller; simulo solvencia actual ofreciendo un numero de cuenta junto con la referencia a la ya citada actividad profesional ;el perjudicado declara que si bien al principio no se fiaba , cuando le dejaron de pagar los primeros recibos llamo al acusado y este le dijo que no tenia saldo pero que se iba a pasar a pagar en metalico, metiendole presion el acusado diciendole que necesitaba los numaticos para poder sacar beneficios, por lo que encontrandose en una situacion habitual en el sector la dio un margen de confianza, que duro aproximademente dos semanas ,yle siguió vendiendo neumáticos, que ante los impagos el declarante hizo varias llamadas al acusado y este le daba largas diciendo que tenia que cobrar algo y que tardaría unos dias y que se iba a pasar a pagar, pero no se llegó a pasar nunca; es decir que mantuvo a lo largo de los dos semanas ,o algo mas ,plazo bastante breve, que duro el suministro la apariencia de pago futuro , de modo que ,en conjunto con el resto de circunstancias precedentes, no es exigible al vendedor, una mayor diligencia en la comprobacion de su seriedad y solvencia,considerando que existe un engaño bastante continuado en conexion causal e imputacion objetiva con los actos de disposicion de los neumaticos,por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada.

CUARTO.-Se queja el recurrente de que la pena impuesta, 16 meses de prisión, es excesiva, siendo la pena abstracta comprendida entre 6 meses y cuatro años, que no cabe tener en cuenta antecedentes ya cancelados, y que no cabe tener en cuenta la cuantia de lo defraudado ya que se ha dejado a ejecucion de sentencia el importe de la responsabilidad civil y que no se ha acreditado haber colocado al perjudicado en una situación económica dificil, argumentos que cabe rechazar:

1-No existe precepto del que se prohiba no valorar antecedentes cancelables en la imposicion de la pena, ni lo impide el art. 66 CP .1.6ª en la fase de concreta individualización en lo relativo a circunstancias personales.

2-La considerable cuantia de lo defraudado, segun los hechos probados y los fundamentos juridicos, no menos de 12.500 euros, no impide que existiendo duda con respecto a la cantidad concreta de la responsabilidad civil , en todo caso igual o superior a aquella, a la luz de la documental aportada , se difiera a ejecucion de sentencia .

3-La colocación del perjudicado en una situacion economica dificil , la extrae la sentencia de la declaracion del mismo , mantenida a lo largo de toda la causa ,detallada y creible para la magistrada que con inmediación la ha visto, oido y valorado y aparece avalada, en gran medida, por la evidencia de que un 'cañon' de mas de 12.000 euros en un espacion temporal de apenas dos meses supone un quebranto economico grave para cualquier economia .

En consecuencia , consideramos la concreta pena impuesta,dentro de la mitad inferior, ajustada a la gravedad del delito especialmente y a las circunstancias del culpable.

QUINTO.Con respecto a la responsabilidad civil cuyo importe concreto ha sido diferido a fase de ejecucion de sentencia ,la pretension del recurrente, relativa a que se especifique que se circunscribira al precio de adquisicion de los neumaticos por el perjudicado y no al precio de venta al recurrente atenta contra toda logica , ya que el perjucio , debe abarcar no solo el daño emergente sino tambien la ganancia dejada de percibir, lucro cesante, derivados del delito, ex art 113 del C P , existiendo suficientes cautelas en fase de ejecucion para determinar tal cantidad ,sin caer en el enrriquecimiento injusto en favor del perjudicado.

SEXTO.-Los argumentos esgrimidos para impugnar la imposición de las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusacion particular no son de recibo:

1-Su imposición ha sido suficientemente razonada en la sentencia impugnada:no concurren circunstancias excepcionales, que sea notoriamente superfua , inutil o incluso perturbadora , introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa aparece patente con las de la acusacion publica ; que no concurren en este supuesto.

2-No es necesario conforme a lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP y 239 y ss de la LECRIM la peticion expresa de la acusacion particular ni esta ha de justificar lo evidente :la causacion de un gasto economico por el ejercicio de la misma.

SEPTIMO.-En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se imponen al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Abel contra la sentencia de 11 de marzo de 2013 de dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en esta causa. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, y condenamos al apelante a las costas originadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.