Sentencia Penal Nº 90223/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 103/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/014780
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2013/0014780
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 103/2016- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 278/2015
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Julián
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA DE LA SOTA GUIMON
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO
SENTENCIA Nº: 90223/16
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 6 de septiembre de 2016.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 103/16 procedente de la causa nº 206/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de
Barakaldo por DELITO DE ESTAFA contra D. Julián ,mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes
penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sr. Suarez y defendido por
el Letrado Sr. De la Sota Revilla, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 278/15 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 7/05/2016 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Del análisis de la prueba practicada se considera probado y así se declara que Julián , mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, procedió a anunciar en la página web EBay, un ordenador marca Apple, modelo Mac por un precio de 726€ bajo el número de referencia NUM002 .

El Sr. Jose Daniel solicitó la compra del ordenador y abonó en la cuenta bancaria de la entidad La Caixa, titularidad de Julián , nº NUM003 la cantidad solicitada por el ordenador de 726 euros.

Don. Jose Daniel nunca recibió el ordenador, en cambio la cuenta asociada a Julián en la página web EBay sería anunciando la venta de otros ordenadores idénticos de lo que se desprende la falta de intención por parte del Sr. Julián de entregar el ordenador al comprador.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Debo CONDENAR Y CONDENO a Julián como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ESTAFA, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas incluidas las de la acusación particular.

Asimismo Julián indemnizará Don. Jose Daniel en SETECIENTOS VEINTISEIS EUROS (726 euros) con los intereses del art. 576 de la LEC .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de la vista, señalándose el día 7/07/2016 para su deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Julián el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución y alternativamente, a los meros efectos subsidiarios, se modifique la pena impuesta por la de 6 meses.

Argumenta que no se ha aportado prueba respecto a la autoría de los hechos, habiendo negado su participación durante la instrucción. Y sí únicamente que la trasferencia se hizo a un nº de cuenta corriente de su titularidad, pudiendo haber sido su expareja quien conociendo el nº secreto necesario para operar con ella quien realizara los hechos. Solicita por ello la aplicación del principio in dubio pro reo. Que al ser también exigible cierta diligencia por el perjudicado, máxime cuando es una compra realizada por internet, no la adoptó en este caso al admitir un medio de pago no seguro. Y alternativamente, considera que la pena de 9 meses impuesta está insuficientemente motivada y resulta desproporcionada a los hechos, solicitando que se imponga el mínimo legal de 6 meses.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe impugnatorio el 3/06/2016.

Entiende que la resolución impugnada en conforme a derecho, pues la Juzgadora en el acto de la vista tuvo oportunidad de oír a las partes así como de apreciar el resto de la prueba practicada, y la valoró según su leal saber y entender, llegando a la conclusión expresada en el fallo.



SEGUNDO.- Se centran las cuestiones planteadas en el recurso en una divergencia con el relato de hechos probados de la sentencia no en los particulares relativos a la dinámica de la transacción, intervinientes, objeto adquirido, e incluso la no recepción final del objeto por el comprador pese a haber pagado el precio pagado, cuyos extremos no se debaten, sino exclusivamente en las afirmaciones de hechos que se dan por probados en base a la prueba practicada de que el acusado no entregó el ordenador que ofrecía en venta pese a haber cobrado los 726€ estipulados como precio y de que nunca tuvo intención alguna de cumplir su parte del contrato.

Y para su examen ahora en apelación debe recordarse que la valoración sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación únicamente en lo que respecta a si se ha observado en la motivación de dicha valoración las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, la apelación no está destinada a suplantar la valoración por parte del Tribunal Sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales, las manifestaciones de los imputados, o los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración realizada entonces por el Tribunal de primera instancia por la propia del recurrente o por la del de la segunda instancia, siempre que conste que se haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y haya valorada razonablemente.

Dicho de otra forma, a la Sala que revisa la prueba no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de aquellas que no presenció, para a partir de ahí confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Sino que lo que lo único que ha de examinar es si la valoración reflejada en la sentencia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS 1872/2014 de 13 de mayo ).

Examinada bajo dichos parámetros la prueba y la valoración que de la misma se efectúa en la sentencia no se aprecian datos que conlleven la necesidad de la revocación solicitada en el recurso por ninguno de los motivos en él expuestos.

Se llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como se recoge en el relato de los considerados como probados al manifestar el perjudicado en el juicio de forma persistente, invariable y ausente de contradicciones a como lo había venido manifestando desde la interposición de la denuncia que estuvo intercambiando mensajes con el titular de la cuenta de la página web EBay que anunciaba el ordenador por el precio de 726€. Que tras negociar el precio y acordar la venta, el vendedor le indicó que no quería admitir el pago a través del servicio Pay Pal y le solicitó que le hiciera eñ ingreso de una cuenta bancaria de La Caixa.

Que le dio los datos del titular de la cuenta y numeró de la misma, estimando que también era seguro hacer así el pago. Que, sin embargo, una vez hecho el ingreso, al ver que el producto no le llegaba mandó varios mensajes al vendedor, dándole éste inicialmente largas, sin que posteriormente consiguiera ya contactar con él. Que ante ello, se registró de nuevo en la página EBay como nuevo adquirente, comprobando que el mismo vendedor estaba ofreciendo el mismo producto que le había vendido a él, solicitándole comprarlo y accediendo éste. Por lo que ante lo que pensó era una estafa denunció los hechos para que en la página impidieran a esa persona presentarse como vendedor.

De dicha declaración, junto con la prueba documental unida a la causa, concluye la existencia de prueba de cargo respecto a que el acusado desplegó una conducta tendente a engañar, dando apariencia de confianza y fiabilidad al perjudicado que confiando en el proceder ingresó el dinero para la adquisición del producto exhibido en una cuenta titularidad del mismo y de un modo que imposibilitó recuperar el precio al percatarse de que no recibía el ordenador .

Habiendo declinado el acusado, pese a constar citado, su derecho a comparecer al juicio y aportar una versión alternativa de descargo igualmente creíble y acorde a la lógica como la tesis de la acusación, no considerando como tal las meras manifestaciones efectuadas por aquél durante la instrucción negando su participación en los hechos al no venir acompañadas de ningún soporte documental o prueba de cualquier otro género.

Y en base a ello, las alegaciones vertidas en el recurso negando su autoría carecen de la relevancia suficiente para desvirtuar el signo incriminatorio que se desprende de la valoración en conjunto de la prueba practicada. Encontrándose sustentado el juicio alcanzado en la sentencia de que el acusado no tenía al momento de contratar voluntad de cumplir a lo que le obligaba el contrato, en un proceso de inferencia lógica afectante al engaño antecedente y elemento subjetivo del injusto derivado de las manifestaciones del denunciante, y la ausencia de aportación de prueba de signo exculpatorio de la defensa para acreditar su tesis de descargo pese a que estaba a su alcance el hacerlo, no pudiendo en cambio la acusación probar su inexistencia.

Solicitud de rebaja de la pena fijada en 9 meses de prisión al mínimo legal en atención a las consideraciones recogidas en el escrito de apelación.

Sobre la individualización de la pena, la STS de 20 de octubre de 2001 señala que no es revisable su determinación verificada por el tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. En la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga razonándolo en la sentencia. Que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado en el art. 66 CP no es totalmente discrecional al estar jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente( STS de 22 de julio de 2003 ), y que el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto ( STS de 21 de noviembre de 2003 ). Precisando la STS de 27 de marzo de 2002 que al corresponder al tribunal sentenciador la función final de individualización de la pena, en la revisión vía recurso corresponderá examinar si se ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable.

En aplicación de dicha doctrina en el supuesto que nos ocupa en la Sentencia se impone la pena que había solicitado el Ministerio Fiscal de 1 año de prisión. Y, siendo la pena legal en abstracto prevista para el delito de estafa la de prisión de 6 meses a 3 años, art. 249 CP , la individualiza en 9 meses, en atención a que el acusado al momento de los hechos carecía de antecedentes penales, la cuantía económica no era demasiado gravosa para el perjudicado y en relación a unos bienes de ocio, y sin que conste acreditado que haya causado un perjuicio grave en su vida diaria.

No obstante, no se comparte que a la vista de dichas consideraciones, todas ellas sugestivas de aspectos favorables para la rebaja de la pena, y no existiendo al parecer cualquiera otra de índole desfavorable, su individualización no lo sea en el umbral mínimo de 6 meses, lo que conduce a la estimación del recurso rebajando la pena privativa de libertad impuesta de 9 a 6 meses de prisión.



TERCERO.- Estimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Julián CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 7 DE MAYO DE 2016 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 278/15 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA REBAJAR LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA POR EL DELITO DE ESTAFA A 6 MESES DE PRISIÓN, CONFIRMÁNDOLA EN LO RESTANTE.

Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.