Sentencia Penal Nº 90224/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 97/2017 de 30 de Agosto de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-15/004381
NIG CGPJ / IZO BJKN :48034.32.2-0150/004381
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 97/2017- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 61/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Marco Antonio
Abogado/a / Abokatua: RICARDO AMUTIO ABERASTURI
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ
SENTENCIA Nº: 90224/17
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado/a D/Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 30 de agosto de 2017.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 97/17, procedente de la causa nº 61/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao,
por DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA contra D. Marco Antonio con DNI NUM001 , nacido en Donostia
¿ San Sebastián (Gipuzkoa) el NUM002 de 1984, hijo de Faustino y de Josefina , representado por
la Procuradora Sra. Unibaso Gómez y defendido por el Letrado Sr. Amutio Aranceta. Interviene como parte
acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 27 de marzo de 2017 Sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Que Marco Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en virtud de sentencia de 5 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en autos de Divorcio 217/2014 por la que se aprueba el Convenio Regulador de 23 de octubre de 2014 está obligado al pago de una pensión de alimentos en favor de su hijo menor de edad Roberto la cantidad de 250 euros mensuales actualizables.

Consciente de su obligación de hacer frente al pago de tales alimentos y teniendo capacidad económica e ingresos no ha abonado cantidad alguna los meses de junio, agosto, septiembre y noviembre de 2015.

El FALLOde la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Marco Antonio como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA (IMPAGO DE PENSIONES) a la pena de MULTA DE SEIS MESES a razón de TRES EUROS de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, abono de las costas y que abone a Agustina las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia devengadas y no abonadas con sus actualizaciones por los meses de junio, agosto, septiembre y noviembre de 2015 con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación D. Marco Antonio por cauce de su representación procesal formulando oposición al mismo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidos los autos se señaló el día 29 de junio de 2017 para deliberación y votación del recurso de apelación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados en el primer párrafo de la sentencia de instancia.

Se dejan sin efecto los hechos del segundo párrafo que pasa a tener la siguiente redacción: 'Consciente de su obligación de hacer frente al pago de tales alimentos pero careciendo de capacidad económica para ello, no ha abonado los meses de junio, agosto, septiembre y noviembre de 2015.'

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Marco Antonio el pronunciamiento de la Sentencia dictada en primera instancia, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Argumenta que se ha incurrido en error en la valoración probatoria e infracción de precepto penal por ausencia de los elementos que necesariamente deben concurrir en la acción típica descrita en el art. 227 CP con infracción de la doctrina jurisprudencial, al no haberse acreditado documentalmente los impagos y el dolo de incumplimiento requerido por el tipo aplicado. Que los indicios valorados en la sentencia son insuficientes para construir una inferencia sólida de la intencionalidad del impago, habiéndose probado la concurrencia de circunstancias que hacen imposible el abono de la prestación.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal ha emitido informe el 2 de mayo de 2017 interesando la confirmación de la sentencia al compartir tanto la valoración probatoria como la incardinación penal de los hechos efectuada en la misma.



SEGUNDO.- Girando el motivo principal esgrimido en el recurso para solicitar la revocación de la Sentencia y libre absolución en la alegación de haberse incurrido en error en la valoración probatoria en cuando a la existencia del elemento subjetivo del injusto exigido para la aplicación del tipo penal previsto en el art. 227 CP consistente en que los impagos de la pensión hayan sido voluntarios al no hacer frente a sus obligaciones pese a tener capacidad económica para ello, corresponde examinar si con el material probatorio aportado se puede llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, siempre partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación realizada entonces en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , y si la conclusión alcanzada es acorde a los principios de presunción de inocencia sin incurrir en indebidas inversiones de la carga de la prueba.

En concreto, se recoge en la construcción doctrinal recogida en el fundamento de derecho primero sobre la estructura típica del delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto en el artículo 227 CP , que junto con el elemento objetivo y normativo ha de concurrir el subjetivo consistente en el conocimiento por parte del acusado de la resolución judicial y su voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. Y que dicha voluntad de impago integra necesariamente la posibilidad de atender la obligación impuesta, al excluirse el dolo en esos casos y el reproche de antijuridicidad derivado de la ausencia de culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Derivando dichas consideraciones de que con dicha figura delictiva no se trata de sancionar el impago de una deuda o desatención de una obligación civil, ya que en cuanto modalidad delictiva dentro de los denominados genéricamente como de abandono de familia, el bien jurídico protegido en el mismo son las condiciones mínimas para garantizar una vida digna a sus miembros económicamente más débiles.

Y añade además una puntualización, no compartida por la Sala por conllevar una inversión de la carga de la prueba, al afirmar que en los casos de imposibilidad de pago no corresponde a la acusación acreditar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, por ser uno de los factores que debieron haberse tenido en cuenta en la resolución que se estableció la prestación, y su mantenimiento en el tiempo un dato que permite inferir de manera razonable la capacidad de pago y el dolo del incumplimiento. Concluyendo por ello que es al obligado a quien le corresponde acreditar que concurren circunstancias que hacen que no sea posible atender a sus obligaciones, ya que entender lo contrario supondría exigir a la acusación una prueba diabólica.

La exigencia de que sea la acusación a quien le corresponda probar la concurrencia de los elementos de cualquier tipo penal, deriva del principio general de presunción de inocencia art. 24.2 CE , y conduce a que en el caso del delito de impago de pensiones previsto en el art. 227 CP no pueda presumirse iuris tantum la capacidad económica del acusado por la mera existencia de una resolución judicial que establece la prestación y su mantenimiento en el tiempo, al poderse acreditar la capacidad económica del obligado al pago no solo mediante prueba directa sino también (supuestos de economía sumergida entre otros) indiciaria, y no poderse confundir las dificultades que en tipologías delictivas como la analizada se produce en la obtención de prueba directa con la consideración de que se trata de exigir una prueba diabólica de hechos negativos.

En aplicación de lo expuesto a los hechos, en cuanto a la concurrencia del elemento normativo, consta la Sentencia firme dictada por el Juzgado en el procedimiento de divorcio nº217/2014 de 5 de noviembre seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 y su vigencia al momento de los hechos.

Se da por acreditado el conocimiento por parte del acusado de la obligación establecida en ella de satisfacer mensualmente a favor de su hijo menor de edad Roberto una pensión de 250€ actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

La ausencia de acción debida consistente en no haber abonado la pensión correspondiente los meses de junio, agosto, septiembre y noviembre de 2015.

Y en cuanto a la capacidad de acción, pone de manifiesto la ausencia del acusado al juicio, valorando no obstante parte del contenido de su declaración en lo relativo a su reconocimiento del impago y el hecho de haber estado trabajando hasta noviembre de 2015, y pone todo ello en relación con la declaración de la denunciante alegando conocer que estuvo trabajando en Extremadura con contrato y con la prueba documental, en particular, del informe de la situación laboral del encausado (folios 22 y 23) del que resulta dado de alta en Kiabi España KSCE SA en Badajoz desde el 15 de junio de 2015 hasta al menos la fecha de la consulta (2 de octubre de 2015).

Concluyendo de todo ello que el impago de las pensiones alimenticias durante el período indicado por parte del acusado fue voluntario al dejar de atender sus obligaciones pese a tener capacidad económica.

No obstante, la prueba documental mencionada y la restante solicitada judicialmente para conocer los medios de vida del investigado (unida a los folios 22 a 27) no conducen necesariamente a la conclusión alcanzada de signo incriminatorio. Ya que durante el período indicado de junio a octubre de 2015 consta que sólo trabajó en KIABI un período de 62 días. En cuanto al importe de la nómina percibida sólo se cuenta con la declaración del acusado en instrucción cuando manifestó que era de 450€ y que desde noviembre 2015 ya no trabajó. De los certificados de la DGT y Hacienda se desprende que no era titular de ningún vehículo ni de bienes inmuebles, que no presentó declaración de renta y que contaba únicamente con saldo en una cuenta de KUTXABANK SA en octubre de 2015 de 100€.

Circunstancia todas ellas de las que se desprende una duda razonable de la suficiencia de recursos propios incluso para cubrir las propias necesidades básicas de subsistencia que hacen que no resulte penalmente exigible ¿sin perjuicio de su condición de obligado civil- atender a otras obligaciones por muy indiscutible que resulte su relevancia. Por lo que en aplicación del principio de presunción de inocencia procede revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada, dictándose otro en su lugar por la que se absuelve al Sr. Marco Antonio del delito de impago de pensiones por el que venía siendo acusado.



TERCERO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Marco Antonio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 27 DE MARZO DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 61/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA ACORDAR EN SU LUGAR LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE D. Marco Antonio DEL DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.