Sentencia Penal Nº 90230/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 73/2018 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/010688
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0010688
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
73/2018- - 3OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 43/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90230/18
Ilmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de septiembre de 2018
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 43/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMA atribuido a
D. Carlos Antonio con D.N.I NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en los autos,
representado por la Procuradora Dª. Veronica Vázquez Fontao y defendido por el Letrado D. Alberto Aldecoa
Heres; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao dictó con fecha 9-3-2018 sentencia cuyos hechos probados establecen:
Personada en el lugar una patrulla de la Policía Local por el aviso recibido tras dicha exhibición, el Sr Carlos Antonio emprendió la huida portando en la parte trasera del pantalón la navaja de 22 cm de hoja la cual extrajo, sin dirigirla a los agentes ni sacarla de la funda. Momento en que se golpeó contra un vehículo que circulaba en ese momento por la calle Lehendakari Aguirre.

Las navajas no automáticas cuya hoja excede de once centímetros, medidos desde el reborde o tope del mango hasta el extremo, constituye una arma prohibida por el Reglamento de Armas >.

Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que Debo Condenar y condeno a Dº Carlos Antonio , como autor responsable de un delito de tenencia de arma prohibida, a la pena deUN AÑO de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante tal periodo de la condena y abono de las costas procesales causadas '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Carlos Antonio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten los declarados en la sentencia recurrida, con las siguientes modificaciones: - Las referencias que aparecen a una navaja, se sustituyen por la palabra cuchillo.

- La frase sacó de entre sus ropas una navaja de grandes dimensiones que exhibió a un varón que allí se encontraba, queda redactada del siguiente modo: - sacó de entre sus ropas una navaja de grandes dimensiones que no consta exhibiera a un varón que allí se encontraba.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el recurrente que se revoque la sentencia que condena a su patrocinado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas. Alega que no se acreditó en la vista que hubiera exhibido el arma en forma peligrosa; y que la descripción del arma no es reconducible a ninguna de las previsiones del Reglamento de Armas, siendo un supuesto como el que recoge la STS 715/2008, de 5 de noviembre , en el que por aplicación del principio de legalidad, rechaza la condición de arma prohibida la de un cuchillo por ser diferente a la prevista en el tipo ¿navaja no automática de más de 11 cm. de hoja.

La sentencia funda su condena en la calificación del arma como navaja a los efectos del artículo 5.3 párrafo 2º del Reglamento de Armas ; y considera que es aplicable el tipo porque la tenencia se produjo en condiciones de especial peligrosidad para la seguridad ciudadana, puesto que fue exhibida en el bar y después durante la huida, según depusieron los testigos y agentes intervinientes.



SEGUNDO.- Estima el Tribunal que le asiste la razón al recurrente, y que la sentencia debe ser revocada por las siguientes razones: 1. En primer término, existe un cambio en el título de imputación, llevado a cabo en la sentencia, que altera sustancialmente los términos de la acusación pública.

En efecto, el Ministerio Fiscal incluye el arma en el artículo 4.1.f) del Reglamento de Armas . La intervenida en el caso, es descrita en el escrito de acusación como un cuchillo de grandes dimensiones, aunque luego se refiere a ella ¿en la solicitud de prueba- manifestando que se solicita la exhibición de lanavaja en el acto de la vista.

Sin embargo, ese cuchillo de grandes dimensiones no es reconducible al artículo 4.1. f), que contempla los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Se considerarán puñales a estos efectos las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda, pues no se trata de bastón-estoque, ni es puñal según la propia definición legal ni se trata de una navaja.

Afirma la sentencia que es un evidente error material padecido en el escrito del Ministerio Fiscal. Y lo suplanta por el artículo 5.3 párrafo 2º, conforme al cual se incluyen en la prohibición de tenencia y uso de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros, medidos desde el reborde o tope del mango hasta el extremo .

Sin embargo, no se trata de una navaja sino de un cuchillo. El concepto de navaja es diferente, definido en el diccionario de la RAE como cuchillocuyahojapuededoblarsesobreelmangoparaqueelfiloquedeguardadoentre lasdoscachasoenuna hendiduraapropósito.

En realidad, en la práctica jurisprudencial, y no sin distintas alternativas y contradicciones en la misma, la calificación más utilizada es la que remite a la cláusula abierta del artículo 4.1 h) inciso final, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas, no utilizada por la acusación pública ni por la sentencia .

En este sentido, el recurrente cita la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008, nº 715/2008 , que absuelve porque el Reglamento no menciona específicamente los cuchillos, y -tratándose de una norma penal en blanco- no se respeta el principio de legalidad si la calificación remite a la cláusula general así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

Debe señalarse no obstante que sentencias posteriores de la propia Sala 2ª no confirman el criterio; cfr. por todas la12 de diciembre de 2013 ROJ: STS 6561/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6561 que admite dicha remisión cuando se acompaña además de la exhibición peligrosa del arma.

Así pues, tenemos en primer lugar serias dificultades desde el punto de vista del principio acusatorio en la acusación del Ministerio Fiscal y en la construcción del tipo en la sentencia, por las razones que hemos señalado.

2. Además, aun suponiendo que se pudiera afirmar que nos hallamos ante un arma prohibida por la cláusula general de recogida del 4.1.h), queda por examinar si se produjo una situación especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, en los términos que hacen correcta la calificación desde un punto de vista constitucional, de acuerdo con la STC citada en la sentencia recurrida y en el escrito de recurso, 24/2004 de 24 de febrero.

La sentencia recurrida concluye que sí se produjo ese riesgo porque la llamada a la policía se produjo por exhibición amenazante del arma; y, aparte, porque en la huida lo sacó de detrás del pantalón -en donde lo llevaba- y lo portó en la mano, aunque sin sacarlo de su funda ni amenazar a los agentes o blandirlo frente a ellos.

El Tribunal ha examinado lo acontecido en el juicio oral y no puede estar conforme con la conclusión de la sentencia. Esta atribuye la exhibición a un testimonio de referencia no contrastado en el juicio oral. Los agentes en realidad no manifiestan que el testigo (la persona amenazada) les dijera que le amenazó con el cuchillo, sino que le amenazó y hacía ademán de sacar algo del bolsillo trasero, sin llegar a exhibirlo.

El testigo que atendía la barra del bar, Sr. Fausto , en declaración ciertamente confusa, no ratifica que viera sacar el cuchillo; si lo dijo en instrucción -manifestó ante las preguntas del Ministerio Público- es porque se lo manifestó así la persona árabe con la que conversaba. Esa persona estaba citada para declarar en el juicio pero fue renunciada; y, en todo caso, nunca se manifestó por el Sr. Fausto que la exhibición fuera amenazante.

Así las cosas, existen dos aspectos críticos desde el punto de vista de la concurrencia de los elementos del tipo. Pues, por un lado, la condena está construida sobre una calificación no realizada por la acusación, calificación nueva que además remite al concepto navaja, inaplicable al caso. De otro lado, la especial peligrosidad de la tenencia está comprometida porque nadie dijo en la vista, presencial o referencialmente, que hubiera habido una exhibición amenazante, especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

Por las antedichas razones procede la estimación del recurso y la libre absolución del recurrente.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR la Procuradora Sra. Vázquez en representación de D. Carlos Antonio contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, de fecha 9-3-2018 , y en su virtud, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE AL RECURRENTE DEL DELITO POR EL QUE FUE CONDENADO. Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.