Sentencia Penal Nº 90232/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 89/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

Correo electrónico / Helbide elektronikoa: audiencia.octp.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.zibe.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-19/007320

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2019/0007320

Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado 89/2022- // 89/2022 Laburtuko apelazioko erroilua

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado 173/2020 // 173/2020 Prozedura laburtua

O. Judicial // Organo judizial: Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal // Zigor-arloko ZULUP - Barakaldoko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: Rogelio

Abogado/a / Abokatua: MARIA ANTONIA FERNANDEZ HERRERO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Apelante/Apelatzailea: INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA

Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Apelante/Apelatzailea: Severino

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAUL SAGARRA BARINGO

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Apelante/Apelatzailea: Urbano

Abogado/a / Abokatua: ROBERTO DAMAS GARCIA

Procurador/a / Prokuradorea: AITOR SUAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA N.º: 90232/2022

Iltmas Sras Magistradas:

Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ (ponente)

Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

Dª VERÓNICA GARCÍA CANAL

En Bilbao a 28 de julio de 2022.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 89/22 por DOS DELITOS DEROBO CON VIOLENCIA y UN DELITO DE LESIONEScontra Severino , mayor de edad, con DNI- NUM000 , representado por el Procurador de Tribunales don Juan Carlos Ruiz Gutiérrez, y bajo la asistencia del Sr. Letrado don José Raúl Sagarra Baringo, contra Urbano mayor de edad, con DNI- NUM001 representado por el Procurador de Tribunales don Aitor Suárez Fernández y bajo la asistencia del Sr. Letrado don Roberto Damas García, y contra Rogelio mayor de edad, con DNI- NUM002 , incapacitado civilmente, bajo la tutela del INSTITUTO TUTELAR DE VIZCAYAy representado por la Procuradora de Tribunales doña María Luisa Gutiérrez Ontoria, y bajo la asistencia de la Sra. Letrada doña María Antonia Fernández Ontoria, con intervención delMINISTERIO FISCALen la representación que la Ley le otorga.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada Dª Mª José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa nº 173/20 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 21/02/2022 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:

Severino , mayor de edad, sin antecedentes penales, Urbano , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (al haber sido condenado ejecutoriamente como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Lo Penal N º1 de Baracaldo a la pena de seis meses de prisión y ejecutoriamente condenado como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habita según Sentencia de fecha 17 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Lo Penal N º 1 de Bilbao , a la pena de 21 meses de prisión) juntocon Rogelio, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 3:05 horas del 6 de diciembre de 2019, en la plaza de la Rantxeria de Portugalete, de común acuerdo, guiados con ánimo de ilícito beneficio y aprovechándose de su superioridad numérica, tras increpar a Alexander, Rogelio, le agarró de los brazos, inmovilizándole, mientras Urbano y Severino se dirigen hacia Balbino que estaba orinando, procediendo a propinarle patadas y puñetazos en todo el cuerpo, principalmente en la cara, cayendo al suelo, pero dado que Alexander pide ayuda, resistiéndose de su agresor, Urbano acude hacia Alexander, propinándole un puñetazo en la cara, y metiéndole la mano en el bolsillo, y sustrayéndole la cartera y le móvil. A la vez Severino le exige a Balbino que le entregue todo lo que lleva o le raja. No obstante, no consuman su objetivo, toda vez que ante los gritos de Alexander pidiendo ayuda, acuden dos personas, una de las cuales, les pide que dejen las pertenencias, abandonándolas y huyendo los tres agresores del lugar.

Como consecuencia de estos hechos, Balbino, según Informe médico forense de sanidad, de fecha 27 de mayo de 2020, sufrió lesiones consistentes en: Policontusiones, Traumatismo a nivel facial, nasal, Heridas en labios y mucosa bucal; Traumatismo en pieza dental inferior. Dolor e impotencia funcional hombro derecho. Abrasión en rodilla derecha que solo necesitaron para su curación de una única asistencia facultativa, tras un periodo de 30 días, no impeditivos. Además, se le rompió la cazadora que llevaba, habiendo sido tasada pericialmente en 80 euros. El perjudicado reclama.

SEGUNDO. - Severino ha consignado antes del Juicio oral, y en concreto, en el Juzgado de Instrucción n º 4 de Baracaldo, el día 7 del 7 de 2020, la cantidad de indemnización solicitada por el Ministerio Público, por asciende de 1880€ para reparar el daño causado, habiéndose solicitado expresamente, la entrega de dicha cantidad al perjudicado antes de la vista oral.

TERCERO.- Urbano presenta una adicción a la cocaína opiáceos y cannabis de larga lata. En el momento de los hechos se encontraba en fase de consumo activo, viéndose sus capacidades cognitivas y volitivas afectadas exclusivamente para aquellos actos encaminados a procurarse o administrarse la droga.

CUARTO. - Rogelio, presenta un Trastorno Esquizofrenioafectivo, asociado a un Trastorno de consumo de cannabis, de intensidad grave, en fase activa de consumo, tanto actualmente como en el momento de los hechos; todo ello sobre un Trastorno de Personalidad no especificado y una Distocia social. Ello determina que, en el momento de los hechos, el acusado presentara sus facultades intelectivas y volitivas alteradas en grado moderado a grave.

Por Sentencia nº 581/2017 de 6 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Bilbao , se declara la modificación de la capacidad de Rogelio en las esferas personal y patrimonial de su vida en la extensión y limites siguientes: D. Rogelio tiene limitada su capacidad para realizar actividades instrumentales precisando de supervisión que se llevará a cabo por un tutor; carece de capacidad para usar medios de transporte y conducir vehículos así como portar armas; para celebrar contratos y negocios jurídicos de cualquier tipo, para la gestión, administración y disposición de sus bienes y patrimonio, a salvo el manejo de dinero de bolsillo que prudencialmente fije el tutor) para comparecer en juicio y otorgar poderes, para decidir sobres su lugar de residencia o cuestiones de carácter médico tales como el ingreso en centro adecuado que podrá decidir el tutor ( necesidad de ingresos, seguimiento del tratamiento, acudir a las citas médicas y controlar su medicación) para contraer matrimonio, y para otorgar testamento. Mantiene la capacidad para el ejercicio del derecho al sufragio activo. Se designa como tutor al Instituto Tutelar.

Asimismo, el FALLO de la indicada sentencia dice textualmente:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Severino, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP , como autor criminalmente responsable de dos delitos de ROBO CON VIOLENCIA, a la pena,por cada uno de ellos, de QUINCE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de UN DELITO LEVE DE LESIONES a la pena de DOS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a la mitad de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Urbano concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP y de reincidencia del artículo 22.8 del CP , así como la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP , como autor criminalmente responsable de dos delitos de ROBO CON VIOLENCIA, a la pena,por cada uno de ellos, de ONCE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de UN DELITO LEVE DE LESIONES a la pena de DOS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a la mitad de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rogelio, como autor criminalmente responsable de dos delitos de ROBO CON VIOLENCIA, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP , así como la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP , a la pena,por cada uno de ellos, de NUEVE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de UN DELITO LEVE DE LESIONES a la pena de 45 DIAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de 2/4 partes de las costas procesales.

Severino, Urbano y Rogelio, deberán indemnizar conjunta y solidariamente Balbino con la suma 1800 € por las lesiones y 80 € por la cazadora, todo ello con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló el día 23/06/2022 para su deliberación y votación.

Hechos

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia recurrida se concluye como probada la participación de los tres recurrentes, en los hechos en ella descritos perpetrados sobre las 3:05h del día 6 de diciembre de 2019 en la plaza de Tantxeria de Portugalete contra Alexander y Balbino.

Considera a cada uno coautor de dos delitos de robo con violencia en grado de tentativa y un delito leve de lesiones. Que en los tres concurrió la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 CP. Además, en Severino la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP, en Urbano la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y la eximente incompleta de drogadicción de los artículos 21.2 y 20.2 CP, y en Rogelio eximente incompleta de drogadicción y alteración psíquica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 CP.

E impone por todo ello a Severino las penas de 15 meses de prisión por cada uno de los delitos de robo con violencia y 2 meses de multa con una cuota diaria de 4€ por el leve de lesiones, a Urbano las penas de 11 meses de prisión por cada uno de los delitos de robo con violencia y por el leve de lesiones 2 meses de multa con una cuota diaria de 4€, y a Rogelio las penas de 9 meses de prisión por cada uno de los delitos de robo con violencia y por el leve de lesiones 45 días de multa con una cuota diaria de 4€. Condenando a los tres a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a Balbino en 1800 € por las lesiones y 80 € por daños en la cazadora que portaba.

Resolución frente a la que se alzan los tres acusados y el Instituto Tutelar de Bizkaia, como representante legal de Rogelio.

El Ministerio Fiscal impugna todos los recursos en informe en el que interesa la confirmación de la sentencia al considerar que es conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración probatoria como de la aplicación de los preceptos normativos y doctrina legal que los interpreta. Atribuyendo a los recurrentes querer sustituir el convencimiento de la Juzgadora, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.

SEGUNDO.- Recurso de Severino.

Solicita que, con revocación parcial de la sentencia, se le condene a dos penas de 6 meses de prisión como autor de dos delitos de dos delitos de robo con violencia en grado de tentativa, sin la agravante de abuso de superioridad y con las atenuantes de reparación del daño del art. 21.5CP (ya reconocida en la sentencia) y eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 CP en relación con el 20.2 CP, y que por el delito leve de lesiones la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 3€.

Pone de manifiesto con carácter previo que en la primera sentencia de 21/05/2021 anulada por la Audiencia Provincial se le condenó como autor de dos delitos de robo con violencia a la pena, por cada uno de ellos, de 13 meses de prisión y en la segunda ahora objeto de recurso se elevó la pena a 15 meses de prisión por cada uno de los delitos, incurriendo por ello en contradicción en sus propios términos. Y Alega dos concretos motivos de recurso. Aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP, al ser restrictiva la jurisprudencia en apreciarla para el delito de robo con violencia o intimidación y limitarse en este caso la superioridada ser tres personas contra dos.E inaplicación indebida de la eximente de drogadicción prevista en el art. 21.1 CP en relación con el 20.2 CP, al no poderse compartir lo recogido en el informe médico forense unido a los f.366 a 377 de que a la fecha de los hechos sus facultades volitivas y cognitivas estarían conservadas, dado que en dicho informe se relacionan antecedentes asistenciales desde 14/01/2016 a 23/12/2019, de lo que se deriva que al momento de cometer los hechos era un politoxicómano siendo improbable que tuviera conservadas sus facultades.

Sobre la primera manifestación de que en la primera sentencia de 21/05/2021 (anulada posteriormente mediante sentencia en apelación de esta misma Sala de 29/12/2021) se le impuso por cada uno de los dos delitos de robo por los que resultó condenado la pena de 13 meses de prisión y en la segunda, ahora objeto de recurso, se elevaron las dos penas a 15 meses, si bien se pudo tratar de un error material manifiesto en la individualización de la pena en una de las dos sentencias, al no haberse hecho valer dicha circunstancia en la instancia por la parte mediante la invocación del art. 267 LOPJ, anulada la primera sentencia y encontrándose las dos determinaciones penológicas dentro de la horquilla legal imponible al caso, habrá de estarse en el examen ahora del recurso a la señalada en la segunda sentencia de 15 meses de prisión.

Agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP

Motiva la sentencia su apreciación en los delitos de robo con violencia y en el delito leve de lesiones por los que condena a los tres acusados en las manifestaciones de los perjudicados y testigos de que tres agresores de común acuerdo ejercieron violencia e intimidación frente a dos personas, aprovechándose de que era de madrugada, se encontraban separadas, borrachas y una de ellas orinando.

Afirmando el recurrente frente a dicha argumentación que doctrina jurisprudencial mayoritaria rechaza aplicar la agravante de abuso de superioridad en el delito de robo con violencia o intimidación. Y que, aunque se admiten excepciones, no sería el caso por ser la superioridad fue únicamente de ' tres contra dos',invocando a tal efecto la STS nº 711/2021 de 21 de septiembre.

No obstante, en la resolución citada del Tribunal Supremo se acepta, de forma excepcional y con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad ( STS 863/2015, de 30 de julio, STS 456/2015, de 7 de julio o STS 366/2014, de 12 de mayo). Y aunque menciona como específica limitación que la superioridad no puede venir dada por el uso del arma cuando se ha valorado específicamente al aplicar la modalidad agravada de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, acepta que puede proceder por el elevado número de agresores unido al uso de una violencia sobreabundante, siempre actuando con un criterio de singularidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2012 y 12 de mayo de 2014), para evitar una contravención del pº non bis in ídem.

De modo similar en la más reciente STS 247/2022 de 17 de marzo (ROJ 1138/2022) se recoge: ' Tradicionalmente se han suscitado dos problemas. El primero se refiere a que la agravante de abuso de superioridad es típica de los delitos contra las personas, por lo que se suscita la cuestión de si la misma podría ser aplicable a los delitos contra el patrimonio. El segundo se plantea en torno a los delitos de robo con violencia o intimidación, al ser connatural a ellos la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, una exigencia que se deriva de la propia dinámica comisiva'.

Que sobre el primer problema: '... la jurisprudencia es clara y reiterada en relación a la apreciación de esta circunstancia agravante a los delitos de carácter patrimonial (...) es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación. Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación. Es decir que es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos. Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio 'non bis in ídem', solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados' (...)

Y que en relación al segundo : (...)'en el delito de robo con violencia, si la que se ejerce es connatural a la dinámica comisiva de la sustracción, por inherente al robo, no ha de llevar mayor reproche que el que corresponda por éste, y solo cuando haya una sobreabundancia en el despliegue de esa violencia, merecerá un mayor reproche, en cuyo caso habrá que valorar la intensidad de esa sobreabundancia, porque si la misma es menor, de manera que no alcanza la autonomía como para definir un delito distinto, cabrá hablar de abuso de superioridad en el delito de robo, debido a su relación con la violencia, pero si esa violencia, por su mayor sobreabundancia, permite dar sustantividad propia a otro delito en que se vea afectado un bien jurídico personal, al ser éste el que justifica la aplicación de la agravante, a él le deberá ser aplicada, sin que quepa nueva aplicación al delito patrimonial'.

Jurisprudencia cuya aplicación al caso conlleva la necesidad de dejar sin efecto la aplicación de la agravante de abuso de superioridad respecto a los dos delitos de robo con violencia al haberse apreciada en el delito leve de lesiones, en el que sí se detecta la sobreabundanciade que habla la jurisprudencia justificativa de la aplicación, junto al delito patrimonial, de la otra figura delictiva contra las personas, concurrir en su comisión circunstancias que conllevaron una desproporción de fuerzas entre agresores y víctimas y consiguiente debilitamiento de sus posibilidades defensivas (agresión de madrugada de tres personas concertadas previamente frente a dos que se encontraban separadas en ese momento al encontrarse una de ellas orinando) y en aras a evitar la vulneración del principio 'non bis in ídem'.

Eximente de drogadicción prevista en el art. 21.1 CP en relación con el 20.2 CP .

No puede acogerse, en cambio, la segunda alegación de inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción al compartir la Sala íntegramente las conclusiones de la sentencia, sustentadas en el informe unido a la causa en cuyo contenido se ratificó en el juicio la médico forense autora del mismo, en las que se habla de un trastorno por consumo de tóxicos, activo para cannabinoides a la fecha de la exploración, asentado sobre un trastorno mixto de personalidad tipo cluster B y se afirma taxativamente que respecto de los hechos sus capacidades cognitivas y volitivas se encontrarían conservadas.

Explicando la Dra Tatiana en el juicio que era indudable la existencia de un consumo de larga data por parte del acusado y constaban múltiples informes médicos al respecto, pero que ello no implicaba una afectación de sus facultades volitivas o cognitivas. Que no había detectado tras el examen de las actuaciones que al momento de los hechos concurriera algún factor modificador delas mismas, tales como síntomas agudos de tipo psicopatológico ni se derivaba de las características del relato realizado por el peritado. Y que la dinámica comisiva, que conllevaba una cierta planificación, no apuntaba tampoco a una alteración patológica de ningún tipo que pudiera dar lugar a una limitación en la capacidad de deliberar o de decidir su participación en los hechos.

Limitándose frente a dicho informe la defensa en su recurso a discrepar de sus conclusiones, insistiendo en el listado de informes previos de los que, como se ha visto, ya se hace eco el informe médico forense, con el único argumento de que la prueba pericial no puede sustituir la valoración judicial, cuando en este caso las conclusiones alcanzadas tienen un componente técnico relevante que no puede ser desatendido ni obviado sin contar con prueba pericial de similar relevancia y conclusiones alternativas a las examinadas.

Por tanto, con estimación parcial del recurso, se procederá a la rebaja de la pena impuesta por los delitos de robo con violencia a 13 meses de prisión por cada uno, al concurrir una circunstancia atenuante (reparación del daño), ninguna agravante ni otra circunstancia indicativa de la necesidad de una mayor respuesta punitiva como ha quedado visto, manteniendo en cambio la determinación penológica de 2 meses de multa en el delito de lesiones, la mitad de la horquilla legal de 1 a 3 meses en el delito leve de lesiones, al serle de aplicación dicha agravación por cuanto ha quedado expuesto.

TERCERO.- Recurso de Urbano.

Solicita con carácter principal la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, de considerarle autor de los hechos, su exención de responsabilidad por aplicación del art. 16.2CP. Subsidiariamente, la pena de 6 meses de prisión por aplicación de continuidad delictiva, art. 74 CP, sin la agravante de abuso de superioridad. Subsidiariamente, dos delitos de robo en grado de tentativa sin la agravante de abuso de superioridad. Y subsidiariamente, por el delito leve de lesiones la rebaja de la pena de multa a 1 mes y cuota diaria de 2 euros.

Alega error en la valoración probatoria al sustentarse su condena únicamente en las declaraciones de Severino en el juicio, en el testimonio de referencia de los policías y el relato de un testigo ( Justo) con el que tiene enemistad, invocando el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo al no ser él quien tiene que probar que no realizó los hechos porque se encontraba en otro lugar cuando se cometieron. E infracción del ordenamiento jurídico, al no apreciar desistimiento voluntario pese a que abandonaron en el lugar las pertenencias antes de salir huyendo; calificar los hechos como dos delitos de robo en lugar de uno único continuado pese a que se produjeron en un mismo acto, breve espacio de tiempo y lugar y con un mismo objetivo, conseguir dinero para el consumo de tóxicos; aplicar la agravante de abuso de superioridad pese a que no existió desequilibrio de fuerzas; no imponer por el delito leve de lesiones la pena de multa en extensión y cuota en su mínimo legal por la escasa gravedad de las lesiones, concurrir la atenuante de toxicomanía y ser insolvente.

Error en la valoración probatoria sobre su participación en los hechos

Ante dicha alegación del recurso ha de examinarse si el material probatorio del juicio de instancia la juzgadora pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada entonces conforme al artículo 741 LECrim, máxime cuando de prueba personal se trata al haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia. Y también si el juicio de inferencia derivado de todo ello refleja un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar condena, sin que dicho control permita la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación si no concurren determinadas circunstancias que lo justifiquen.

En este caso se concluye que concurre prueba de cargo suficiente para concluir como probada la participación de Urbano en los hechos.

En concreto, por la declaración del coacusado Severino al manifestar que era una de las personas que se encontraban con él en el momento de los hechos, avalada por la identificación de los dos perjudicados/denunciantes y un tercer testigo.

Los primeros no durante la instrucción, pero sí en el juicio. Balbino sin total seguridad al explicar que estaba más lejos intervino más con su amigo Alexander, pero éste sin género de dudas como la persona que le propinó un puñetazo en la cara y le metió la mano en el bolsillo sustrayéndole la cartera y el móvil. Explicando Alexander el motivo de no haber sido capaz de reconocerle durante la instrucción (existencia de una marca en la cara que le indujo a confusión).

Y el testigo ajeno a los hechos, sin ningún género de enemistad previa, Justo, quien le reconoció como uno de los autores tanto en rueda de reconocimiento durante la instrucción como en el juicio oral, restando relevancia por su falta de acreditación a los intentos de la defensa de cuestionar su credibilidad por una supuesta relación o cercanía con una expareja origen de un posible ánimo espurio.

No dotando frente a dichos testimonios de cargo de fuerza probatoria de naturaleza exculpatoria a las manifestaciones del acusado de que cuando sucedieron los hechos se encontraba en casa con su mujer y su hijo.

Valoración probatoria y juicio de inferencia sobre la participación en los hechos de Urbano que se corresponde con el resultado de la practicada en la instancia y que es suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara ex art. 24.2 CE. Limitándose frente a ello el recurrente a rechazar las conclusiones alcanzadas mediante la técnica de restar credibilidad al testigo con alegaciones ya hechas y rechazadas en la instancia por carentes de prueba y con la invocación genérica del principio in dubio pro reode no ser él quien tiene que probar que se encontraba en otro lugar cuando se cometieron los hechos. Cuando no es por ausencia de prueba de descargo por lo que se le condena sino por suficiencia de prueba incriminatoria que no ha sido neutralizada por una versión alternativa de base objetiva que dicho acervo de cargo demandaba.

Desestimada la petición principal absolutoria tampoco prosperarán las subsidiarias, excepción hecha la relativa a la aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad en los dos delitos de robo con violencia por remisión a las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho segundo.

Continuidad delictiva en el delito de robo con violencia, art. 74 CP

No se aprecia infracción alguna del ordenamiento jurídico por la calificación de los hechos efectuada como dos delitos de robo con violencia en lugar de uno único continuado como pretende el recurrente pese a que se produjeran en un mismo acto, en breve espacio de tiempo y lugar y con el mismo objetivo de conseguir dinero para el consumo de tóxicos, al tener que estarse al respecto a lo establecido en el art. 74.3 CP según el cual 'Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no lacontinuidad delictiva'.

Existiendo al respecto una consolidada doctrina jurisprudencial sobre la no aplicabilidad de la continuidad delictiva al delito de robo con violencia o intimidación de la que cabe citar como ilustrativa la STS 15 de noviembre de 2012 '... el delito derobo con violenciao intimidación en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial impide apreciar lacontinuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación, como entrerobo con violenciay robo con fuerza en las cosas o hurto' ( STS 97/2010, 10 de febrero , confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas, en lasSSTS 782/1998, 5 de junio ; 1677/1999, 24 de noviembre ; 78/2000, 31 de enero ; 1564/2002 , 7 de octubrey1572/2003, 25 de noviembre )'.

Exención de la responsabilidad por desistimiento voluntario, art. 16.2 CP

No se aprecia infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación en este caso de dicho supuesto de exención cuya invocación se sustenta únicamente en la consideración de que los autores abandonaran en el lugar las pertenencias antes de salir huyendo.

Según lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002: 'La interpretación delart. 16.2.º CPque establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen'.

Y, conforme a lo recogido en la STS nº 77/2017 de 9 de febrero, la voluntariedad del desistimiento representa su nota esencial para considerar que una conducta típica, antijurídica y culpable de un delito intentado queda impune. Pudiendo ser involuntario por circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan por un relevante incremento de las dificultades o por imposibilidad física y material) de continuar la ejecución, ya sea real o meramente percibida como tal por el autor. Supuestos que no son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento.

Resultando indudable que en este caso no existió la conducta activa voluntariade que habla la jurisprudencia al abandonar los efectos sustraídos antes de salir huyendo cuando se vieron sorprendidos por personas que al oír los gritos de las víctimas acudieron en su ayuda y les conminaron a que dejaran allí las pertenencias.

Agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP

Se estará a lo recogido en el fundamento de derecho segundo para excluir su aplicación a los dos delitos de robo con violencia, manteniendo en cambio su aplicación en el delito leve de lesiones.

Determinación de la pena por el delito leve de lesiones, art. 147.2 CP

Dada la no modificación de las circunstancias modificativas aplicadas en la sentencia en dicho delito respecto a Urbano (dos agravantes y una eximente incompleta), se ha de mantener la determinación penológica de 2 meses de multa, en la mitad de la horquilla legal de 1 a 3 meses. Sin que concurran motivos para rebajar la cuota diaria fijada en 4€ al umbral mínimo de 2€, reservado para situaciones equiparables a la indigencia que, pese a las alegaciones del recurso no acompañadas de prueba objetiva de ningún tipo, no consta sea el caso.

Por tanto, con estimación parcial del recurso, se procederá únicamente a la rebaja de la pena impuesta por los delitos de robo con violencia dejándola fijada en 9 meses de prisión por cada uno, al concurrir únicamente la agravante de reincidencia y no la de abuso de superioridad también aplicada en la instancia, junto a la atenuante de drogadicción como eximente incompleta.

CUARTO.-Recurso de apelación de Rogelio y del Instituto Tutelar de Bizkaia

Solicita el primero que con revocación de la sentencia se acuerde su absolución con todos los pronunciamientos favorables. Alega error en la valoración probatoria al haber negado desde el principio toda participación en los hechos y una posible confusión con otra persona, confirmarlo el coacusado Severino y sustentarse únicamente en unas declaraciones de los denunciantes-perjudicados que considera insuficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia. E infracción del ordenamiento jurídico, al no apreciar la eximente completa del art. 20.1/ y 2) CP pese a los informes periciales que constan en la causa que le consideran demenciado.

Interesa de modo análogo el Instituto Tutelar de Bizkaia que se acuerde la libre absolución de Rogelio de todos los delitos por los que es condenado, de igual modo al anterior, bien por falta de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia o por aplicación de la eximente completa del art. 20.1 y 2 CP. Invoca para ello error en la apreciación de la prueba al entender que se encontraba en el lugar de los hechos con vulneración del art. 24 CE. Y error por inaplicación de la eximente del art. 20.2 CP, por aplicación de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y, por último, para el caso de darse por probado que cometió los hechos y que es criminalmente responsable, por inaplicación del art. 383 LECrim al haberse demenciado en el transcurso de tiempo entre la agresión y al momento del juicio.

Error en la valoración probatoria sobre su participación en los hechos.

En este caso se concluye que concurre prueba de cargo suficiente para concluir como probada la participación de Rogelio en los hechos.

Por dotar de escasa credibilidad a la versión exculpatoria de Rogelio negando su presencia en el lugar, pese a apoyar su ausencia también el coacusado Severino, al afirmar su implicación en una pelea que no había quedado acreditada.

Por la declaración de los denunciantes/perjudicados corroborando en el juicio sus versiones dadas en la instrucción en un testimonio apreciado sin atisbo de ánimo espurio o enemistad previa que pudiera enturbiar su credibilidad. Su reconocimiento sin género de dudas en sendas ruedas de reconocimiento practicadas por el Juzgado Instructor. Y la ratificación de dicha identificación en el juicio. Ofreciendo Balbino explicaciones sobre un cambio de pelo adverado asimismo por el agente de la Ertzaitnza nº NUM003. Y detallando Alexander cómo fue Rogelio quien, en concreto, le inmovilizó, con igual advertencia sobre el cambio de peinado.

Por la declaración y reconocimiento como uno de los autores por parte del testigo Carlos José, con las mismas salvedades que los anteriores sobre el cambio de pelo y complexión, pese a que acabara mostrando 'ciertas dudas' que contextualiza en las preguntas dirigidas por la defensa del Sr. Rogelio.

Y restando, por último, relevancia a las manifestaciones del testigo Alfredo, sobre una posible confusión de Rogelio con otra persona o que esa noche hubiera estado en un piso con otra persona al ser simples hipótesis o deducciones por carencia de acreditación objetiva.

Valoración probatoria y juicio de inferencia sobre la participación en los hechos de Rogelio que se corresponde con el resultado de la practicada en la instancia y que es suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara ex art. 24.2 CE. Limitándose frente a ello el ahora recurrente, al igual que en el caso anterior, a rechazar las conclusiones alcanzadas mediante la técnica de restar credibilidad a las declaraciones y reconocimientos de los testigos con alegaciones ya hechas y rechazadas en la instancia por carentes de prueba.

Aplicación de la eximente completa del art. 20.1 y 2) CP .

Desestimada la petición absolutoria por error en la valoración probatoria tampoco puede prosperar la subsidiaria planteada tanto por la defensa de Rogelio como por el Instituto Tutelar de Bizkaia.

Se aprecia en la sentencia una modificación de la responsabilidad penal como eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 20.2 CP en base al informe médico forense de imputabilidad de 9 de marzo de 2020

En él se recoge un diagnóstico de trastorno esquizofrénico afectivo, asociado a un trastorno de consumo de cannabis, de intensidad grave, en fase activa de consumo, tanto actualmente como en el momento de los hechos; todo ello sobre un Trastorno de Personalidad no especificado y una Distocia social. Enmarca una posible participación en los hechos en una expresión conductual de sus trastornos de personalidad y por consumo de cannabis y su distocia social. Y gradúa la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas en el rango de moderado a grave.

Informe que, pese a los notables esfuerzos argumentales empleados en los recursos no puede conducir a ninguna otra conclusión que a la eximente incompleta apreciada en la instancia al no derivarse del mismo la constatación de una total anulación de facultades precisa para ello.

Agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP

Se estará a lo recogido en el fundamento de derecho segundo para excluir su aplicación a los dos delitos de robo con violencia, manteniendo en cambio su aplicación en el delito leve de lesiones.

Finalmente, sobre la aplicación del art. 383 LECrim ,formulada en ambos recursos, habrá de estarse a lo resuelto en sentido denegatorio al respecto en la primera sentencia en apelación dictada el 29 de diciembre de 2021 (RAA 166/22) y cuyos argumentos se dan ahora por reproducidos en aras a evitar inútiles reiteraciones.

Por tanto, también con estimación parcial de los recursos, se procederá a la rebaja de la pena impuesta por los dos delitos de robo con violencia dejándola fijada en 6 meses de prisión por cada uno, al concurrir una eximente incompleta y ninguna circunstancia agravatoria de la responsabilidad penal.

QUINTO. -Conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas en la alzada al no apreciar temeridad o mala fe en la interposición de los recursos.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

CON ESTIMACIÓN PARCIAL DE LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS POR Severino, Urbano, Rogelio Y EL INSTITUTO TUTELAR DE VIZCAYA,CONTRA LA SENTENCIA DE 21 DE FEBRERO DE 2022 DICTADA EN LA CAUSA AL MARGEN REFERENCIADA, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE NO APLICAR LA AGRAVANTE DE ABUSO DE SUPERIORIDAD EN LOS DOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA Y CONSIGUIENTEREBAJA DE LAS PENASIMPUESTAS:

1.- A Severino, 13 MESES DE PRISIÓN POR CADA UNO.

2.- A Urbano, 9 MESES DE PRISIÓN POR CADA UNO.

3.- Y A Rogelio, 6 MESES DE PRISIÓN POR CADA UNO.

SE CONFIRMA LA SENTENCIA EN TODO LO RESTANTE, Y DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES DE LA APELACIÓN.

Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓNante el Tribunal Supremo por infracción de ley del, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b) y 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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