Sentencia Penal Nº 90234/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 147/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-16/006343
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2016/0006343
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-16/006343
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0006343
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
147/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 258/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
S E N T E N C I A N.º 90234/2019
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADO D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 30 de Mayo de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 258/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Barakaldo - UPAD Penal por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con intimidación; en el
que interviene como parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; y comparece como acusado
D. Calixto , representado en el proceso por la Procurador de los Tribunales Dña. Virginia Tejerina, y defendido
por el letrado Señor Bageneta.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª ANGEL GIL
HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal dictó con fecha 24/07/18 sentencia cuyos hechos probados dicen: ' ÚNICO. Respecto de D. Calixto , nacido el NUM000 de 1971 en Barakaldo (Bizkaia), de nacionalidad española, hijo de Gines y Luz , con último domicilio conocido en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de Portugalete (Bizkaia) con nº de DNI NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa, y con antecedentes penales no computables: El día 17 de septiembre de 2016 sobre las 19:05 horas, D. Calixto , acudió a la farmacia sita en la Avenida de la Libertad nº 5 de Barakaldo, portando un cuchillo en la cintura y portando en su cara una especie de bufanda y un gorro. Al entrar se dirigió a la titular de la farmacia, Dña. Daniela , y le manifestó que aquello era un atraco y que le diera el dinero de la caja o le rajaba, a la vez que se echaba la mano a la cintura y enseñaba el cuchillo de que portaba. Así Dña. Daniela entregó unos cambios que tenía, a D. Calixto quien salió de la farmacia corriendo. En ese momento, Dña. Daniela salió detrás de D. Calixto y llegó a cogerle de la cazadora, momento en que D. Calixto tropezó y perdió parte del botín, si bien D. Calixto consiguió huir con un total de 150 euros en efectivo.' Y cuyo fallo dice textualmente: ' Que debo condenar y condeno a D. Calixto como autor de un delito consumado de robo con intimidación de los artículos 237 y 242 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión , junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como a abonar a Dña. Daniela en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 150 euros , junto con el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

Se condena a D. Calixto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Calixto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 24/7/18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo , en cuya parte dispositiva se estableció que ' Que debo condenar y condeno a D. Calixto como autor de un delito consumado de robo con intimidación de los artículos 237 y 242 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión , junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como a abonar a Dña. Daniela en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 150 euros , junto con el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

Se condena a D. Calixto al pago de las costas procesales.

Alegando, en síntesis, que trasladando el contenido de esta sentencia a los hechos enjuiciados, hay que resaltar dos extremos, el primero que los testigos previamente conocían de vista al recurrente, y que en su primera declaraación no hacen mención alguna de ello. Es normal que a una persona a la que le enseñan diez fotografías, y una de ellas le resulta familiar, le señalen. Después todos los reconocimientos van en cadena.

A todo ello hay que añadir la cuestión de la ropa que llevaba ese día D Calixto , al llegar media hora antes de los hechos a Barakaldo.

Por todo ello entendemos que siendo el reconocimiento efectuado por Dª Daniela , y D Jose Pedro , no es prueba suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, la prueba de cargo con la que ha contado el Juez a quo ha sido abrumadora, y parte de la propia grabación de seguridad de la farmacia en la que ocurre el atraco, y de la propia declaración, tanto de la titular de la misma, Daniela , como de su trabajador, Jose Pedro , los citados testigos reconocieron al acusado como el autor de los hechos.

Ambos señalaron que el acusado era cliente habitual de la farmacia, y que a pesar de que no se le veía la totalidad de la cara, terminaron reconociendo que era él quien perpetró los hechos, debido a que habían tenido antes contacto con él por acudir a la farmacia, hecho totalmente lógico, atendida la población en la que se ubica y su propia y céntrica localización. Además de ello, ya en sede policial el Sr. Jose Pedro reconoció sin género de dudas al acusado en las fotografías que se le expuesieron. También Dª Daniela realizó un reconocimiento del acusado, y simplemente manifestó que le costaba reconocer al autor porque iba tapado pero que podía ser el acusado. Ambos testigos expresaron en el acto de la vista, en el caso dela Sra. Daniela que tuvo alguna duda inicialmente pero que la voz era la del acusado y que era una voz que conocía, al tiempo que el Sr Jose Pedro precisó que tras ocurrir los hechos dudó entra dos clientes de la farmacia pero que después reconoció al acusado como autor de los hechos. Se hizo una rueda de reconocimiento en sede de instrucción donde ambos testigos volvieron a reconocer al acusado como el autor de los hechos sin género de dudas, sin que el hecho de que se hubieran encontrado en el local judicial suponga tacha alguna a un reconocimiento, puesto que, como ya hemos indicado, le conocían como cliente de la farmacia.

En su sentencia nº 822/2008, de 4 de diciembre , la Sala 2ª del Tribunal Supremo recuerda su doctrrina sobre los emdios de identificación del responsable de un delito y las garantías que deben concurrir para que esa identificación adquiera la categoría de prueba de cargo.

Así, 'es doctrina consolidada y pacífica que el 'reconocimiento fotográfico' realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes reconocidos que por sus 'modus operandi' puden ser sospechosos de haber comedido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contrala concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorio de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 ), 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3 de junio de 1992 , 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 )'.

La verdadera diligencia de identificación procesal es la prevenida en los arts 368 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a 'reconocimiento' en rueda, puede valorarse como cierta si, comparecido en el jucio el testigo, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo. Comparecido el testigo en el acto del juicio oral, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniendo siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994 ).

Por otra parte, el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo ehcho de que hubiese precedido un 'reconocimiento fotográfico' en sede policial, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de 'reconocimiento' cmo en las sesiones del juicio oral ( Sentencia de 14 de marzo de 1990 (RJ 1990 , 2479), 12 de septiembre de 1991 (RJ 1991,6141), 22 de eberi de 1993 (RJ 1993,292), 19 de febrero (RJ 1997,1133) y 6 de marzo de 1997 (RJ 1997,1723), o la de Audiencia Provincial de Málaga, de 1 de junio de 2009, entre otras muchas), sin que el hecho en el presente caso de que el apelante, en su huida hacia el metro, se fuera quitando la original ropa con la que perpetró su delito, afecta al ya citado pleno reconocimiento, toda vez que, como bien indica el Juez a quo en su Resolución, en las imágenes grabadas en la farmacia y en el exterior del Palacio de Justicia el sujeto porta un abrigo que no coincide con el que el acusado portaba en el metro. Sin embargo, lo que sí coinciden son los pantalones y laas zapatillas, que en las imágenes de la farmacia y del mencionado edificio judicial coinciden con las del metro. De igual modo, entre que el acusado salió del metro y el atraco transcurrió más de media hora, tiempo suficiente para agenciarse un abrigo y ropa que cubriera la cara del acusada en parte, por lo que tal circunstancia en absoluto puede entenderse como elemento de duda de la identificación plena, legal y contundente que han efectuado los testigos, correctamente recogida en la S. impugnada que debe ser ratificada en esta alzada.



TERCERO.- Al estimar el recurso de apelación procede, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Calixto contra la Sentencia de fecha 24/07/18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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