Sentencia Penal Nº 90238/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 101/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 101/15

Proc. Origen: Abreviado 101/14

Jdo. de lo Penal nº 5 de Bilbao

Apelante/s: Jesús Manuel

Procurador/a Sr/a.: Campano Muro

Abogado/a Sr/a.: Balmaseda Ripero

SENTENCIA Nº: 90238/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a 9 de junio 2015.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 101/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 101/14 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Jesús Manuel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Campano Muro y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Balmaseda Ripero, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación el BBVA, parte que comparece con la Procuradora Sra. Pérez Sarachaga y la Letrada Sra. Suárez Santacoloma.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, se dictó con fecha 25 de febrero de 2015 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- Que Jesús Manuel , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en las actuaciones, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento y con conocimiento de su carácter fraudulento, contactó vía e-mail con una o varias personas cuya identidad no ha sido determinada, con las que se puso de acuerdo para abrir una cuenta en la entidad bancaria BBVA donde recibiría ingresos fraudulentamente obtenidos que él a su vez debía renviar detrayendo de los mismos un porcentaje en concepto de remuneración, abriendo a su nombre en octubre 2009 la cuenta del BBVA NUM000 y recibiendo en la misma el 3 de noviembre de 2009 una transferencia por importe de 1.811,23 euros procedentes de la cuenta bancaria NUM001 de la misma entidad titularidad de Guillermo quien en ningún momento había autorizado dicha operación, habiéndose realizado dicha transferencia por personas no identificadas que manipularon artificiosamente la cuenta bancaria de Guillermo a través del sistema informático.

Jesús Manuel , obviando las más elementales normas de cuidado en relación con la procedencia de los fondos transferidos a su cuenta bancaria de personas con las que no tenía relación alguna ni conocía y siguiendo las instrucciones facilitadas por dichas personas no identificadas extrajo el dinero ingresado detrayendo de dicha cantidad 195,23 euros que hizo suyos en concepto de comisión enviando 1.616 euros a través de WESTERN UNION a Ucrania a persona distinta de la titular de los fondos y distinta de la supuesta empresa que los gestionaría, facilitando de este modo la impunidad de los autores con los que se concertó para llevar a cabo la operación ilícita descrita.

Los 1.811,23 euros han sido reintegrados a Guillermo por el BBVA'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Debo CONDENAR Y CONDENOa Jesús Manuel como cooperador necesario de un DELITO DE ESTAFA del art. 248 del Código Penal , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas incluidas las de la acusación particular. Asimismo Jesús Manuel deberá indemnizar al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA en la cantidad de MIL OCHOCIENTOS ONCE EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (1.811,23 euros) con los intereses del art. 576 de la LEC .'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Jesús Manuel con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, con excepción de las modificaciones siguientes:

-En el primer párrafo se suprime la expresión 'con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento y con conocimiento de su carácter fraudulento' y también la expresión 'con las que se puso de acuerdo para abrir una cuenta en la entidad bancaria BBVA donde recibiría ingresos fraudulentamente obtenidos que él a su vez debía reenviar detrayendo de los mismos un porcentaje en concepto de remuneración'.

-En el segundo párrafo se suprime la indicación 'obviando las más elementales normas de cuidado en relación con la procedencia de los fondos transferidos a su cuenta bancaria de personas con las que no tenía relación alguna ni conocía' y también la indicación 'facilitando de este modo la impunidad de los autores con los que se concertó para llevar a cabo la operación ilícita descrita'.

-Se añade un párrafo final a cuyo tenor no ha quedado acreditado que el acusado Jesús Manuel hubiera actuado de común acuerdo o concertado con las personas anónimas referidas la sustracción en el modo que ha quedado mencionado, o que conociera la procedencia ilícita concreta de las cantidades mencionadas, ni tampoco que obrase con ánimo de enriquecimiento ilícito con el conocimiento de que al actuar en el modo en el que lo hizo estaba perjudicando los intereses de las personas titulares de las cuentas de las que procedía el dinero que se ingresaba en su cuenta y favoreciendo los de quienes habían llevado a cabo las transferencias de modo ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado Jesús Manuel interpone recurso de apelación contra sentencia condenatoria por un delito de estafa. Como motivo de impugnación de carácter previo, se reitera la petición de apreciación de prescripción que ya fue desestimada en la instancia. La Sala ha de mostrar conformidad con la decisión de la juzgadora, remitiéndose a los términos en los que se analiza la institución de la prescripción y se razona la solución, en cuanto la declaración en calidad de imputado del acusado, en fecha 4 de noviembre de 2011 constituye claramente un acto interruptivo de la prescripción; todo ello sin perjuicio de resaltar los graves períodos de tramitación de la causa que han llevado a la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Desde esa fecha, hasta el 28 de noviembre de 2013 en que se notifica el auto de apertura de juicio oral y las acusaciones dirigidas contra él, no ha transcurrido evidentemente el plazo legal de prescripción de tres años.

SEGUNDO.- A continuación, el escrito de recurso se extiende en cuestiones relativas a la valoración de la prueba efectuada en la instancia. En un primer apartado denuncia 'error en la determinación de los hechos probados' y, a continuación, en otro posterior, 'error en la valoración de la prueba'. Lo que se defiende en todo momento es que no existe prueba suficiente para determinar que el acusado actuó siendo consciente de la antijuricidad de su conducta, de que estaba participando en la manipulación fraudulenta de terceros con los que se había concertado previamente a tal fin.

Es esa precisamente la cuestión a esclarecer. El objeto del debate se centra en determinar si el acusado Jesús Manuel actuó de común acuerdo o concertó con terceras personas la sustracción del dinero de la cuenta bancaria que fue transferido a la suya, o que conociera la procedencia ilícita concreta de las cantidades mencionadas, o si obró en todo caso con ánimo de enriquecimiento ilícito con el conocimiento de que al actuar en el modo en el que lo hizo estaba perjudicando los intereses de la persona o personas titulares de las cuentas de las que procedía el dinero que se ingresaba en su cuenta y favoreciendo los de quienes habían llevado a cabo las transferencias de modo ilícito.

No presenta problema y es aceptado por todas las partes: que persona o personas desconocidas se pusieron en contacto con el acusado para ofrecerle una labor de mediación remunerada en la recepción y posterior envío de cantidades que habría de recibir en una cuenta bancaria abierta a su nombre (1); que el acusado aceptó la oferta y, como consecuencia de dicha aceptación recibió en su cuenta bancaria la cantidad de 1.811,23 euros (2); que dicha cantidad provenía de otra cuenta abierta en la misma entidad BBVA a nombre de Guillermo (3); que esta suma fue ilícitamente detraída a través de un artificio informático que permitió un acceso no autorizado a dicha cuenta, con toda probabilidad mediante un procedimiento que permitió obtener las claves a disposición del titular para efectuar operaciones por medio de internet (4); finalmente, que el acusado remitió esa cantidad, descontando un porcentaje a modo de comisión, a terceros desconocidos (5).

La conclusión que de todo ello se deriva, y esto es algo que tampoco nadie pone en duda, es que objetivamente la actuación del acusado vino a favorecer la consumación y el agotamiento del delito, así como el enriquecimiento del autor o autores de la transferencia bancaria ilícita, insertándose en el modus operandide la sustracción.

La cuestión sobre la que se discrepa afecta, sin ninguna duda, al elemento subjetivo del delito. Sintéticamente expuesta, se trata de determinar si existe o no prueba suficiente para llegar a la conclusión de que el acusado era consciente de la antijuridicidad de su conducta en un grado suficiente para imputarle la comisión del delito.

En lo que se refiere al delito de estafa informática del artículo 248.2 CP , que ha sido el aplicado al caso enjuiciado, de modo que ese es el cauce del que no podemos apartarnos por aplicación del principio acusatorio, es incuestionable la exigencia, al menos, del conocimiento por parte del acusado de que el dinero que le era transferido a su cuenta bancaria tenía un origen ilícito, de que se trataba de una suma que se transfería sin el consentimiento de sus titulares legítimos.

Al igual que en algunas resoluciones judiciales de signo condenatorio que abordan supuestos del denominado phishing, la sentencia lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo y aunque no se llegue a decir expresamente, la figura del dolo eventual, a través de la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : 'quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

A pesar de lo sugestiva que pudiera parecer esta línea doctrinal, lo cierto es que la solución final que se dé a cada supuesto habrá de venir del examen de las circunstancias del caso concreto, mucho más que del simple encasillamiento de los hechos, con mayor o menor fundamento, en una determinada tipología delictiva. Hemos de reafirmarnos en la idea de que es preciso que la prueba practicada no deje lugar a dudas, al menos, en cuanto al conocimiento del origen ilícito, de la sustracción a terceras personas, de las cantidades objeto de transferencia.

Antes de examinar la valoración de prueba que se ha efectuado en relación con esta cuestión, es preciso destacar la flagrante contradicción que se observa en el relato de hechos probados. No puede afirmarse simultáneamente que el acusado actuó con pleno conocimiento del carácter fraudulento de la operación y poniéndose de acuerdo con otras personas para recibir en su cuenta ingresos de origen fraudulento, o que el acusado se concertó con los autores del artificio informático para llevar a cabo la operación ilícita y también que Jesús Manuel actuó 'obviando las más elementales normas de cuidado en relación con la procedencia de los fondos transferidos a su cuenta bancaria de personas con las que no tenía relación alguna ni conocía y siguiendo las instrucciones facilitadas por dichas personas no identificadas'. En un caso se establece el pleno conocimiento de la procedencia ilícita y una actuación concertada con plena consciencia con los autores materiales de la sustracción y, en el otro, simplemente, una actuación descuidada que objetivamente vino a propiciar la consumación del apoderamiento, supuestos distintos que introducen una grave confusión en la determinación de la conducta delictiva.

Ha de conocerse de qué se acusa y por qué se condena y es evidente que se trata de hipótesis no coincidentes. En cualquier caso, la Sala ha de anticipar su conclusión negativa en relación con ambas. En el supuesto enjuiciado, la acusación por el delito de estafa naufraga por la imposibilidad de afirmar con la seguridad suficiente, enlazando con el punto de partida anteriormente expuesto, que el acusado realizó los actos que han sido señalados siendo consciente, debiendo suponer y aceptando o, finalmente, omitiendo las más elementales normas de cuidado que le eran exigibles, que se trataba de dinero, bien procedente de la comisión de un delito, bien transferido ilícitamente de otra cuenta sin el consentimiento de sus titulares. Las circunstancias y consideraciones que la Sala entiende relevantes son las que siguen a continuación, extraídas, fundamentalmente, de la declaración del acusado, prueba documental que obra en las actuaciones y conclusiones del atestado policial.

1. La metodología de la operación delictiva en la que la actuación del acusado se desarrolló responde a unas pautas bien conocidas policialmente, e incluso en la práctica judicial, pautas a las que el caso enjuiciado se adapta plenamente. Los autores materiales de la sustracción, generalmente pertenecientes a una organización delictiva, quienes conocen, están en posesión y utilizan los medios técnicos para lograr la transferencia ilícita, se ponen en contacto con terceras personas a quienes utilizan para efectuar una intermediación como la que llevó a cabo el acusado.

El contacto se efectúa por medio del correo electrónico, mediante mensajes en los que el remitente utiliza abundantes argumentos para revestir lo que es, al fin y al cabo, una oferta de trabajo, de una apariencia de legalidad. Los argumentos se refieren, por un lado, a la actividad a la que se dedica la empresa remitente y, por otro, a la actuación que se requiere del destinatario de la oferta. Esta apariencia de legalidad incluye una serie de datos destinados a dar esa misma apariencia de entidad mercantil solvente con implantación en el tráfico jurídico internacional.

No puede cuestionarse, pues, que existe una actividad importante diseñada para la captación de intermediarios, y que se trata de una actividad engañosa; en definitiva, una buena parte de estas personas son víctimas de un engaño. Para ello se utiliza no solo el atractivo de la remuneración, sino también una presentación o puesta en escena en la que la actividad de la empresa y su papel en ella aparecen despojados de cualquier sospecha de ilegalidad. Se trata, simplemente, de mediar en un pago.

Esta actuación por parte de estas organizaciones delictivas se explica sin ninguna dificultad en la búsqueda del anonimato en la circulación del dinero de procedencia ilícita. Para conseguir que el dinero conseguido a través de la transferencia fraudulenta llegue finalmente a su poder se valen del concurso de una persona que es quien se expone y a la que lógica y racionalmente ha de estimarse que no podrían atraer de otro modo que empleando métodos como los señalados.

2. La tesis de la resolución apelada es la de que el acusado no fue engañado, que o bien sabía o bien sospechaba el origen ilícito del dinero que recibió en su cuenta, algo que, más que deducir de datos concurrentes en el caso concreto, infiere de consideraciones aisladas y genéricas de algún pronunciamiento judicial, que además de alusiones a la ignorancia deliberada se refiere a un conocimiento superficial y al alcance de cualquier ciudadano de cómo funcionan las transferencias bancarias o a la diligencia del ciudadano medio, etc.. Por encima de estas consideraciones la Sala no puede sustraerse a una evidencia que responde a un juicio asentado mucho más que los anteriores en la reglas de la común experiencia: racionalmente ha de estimarse que el engaño surtió su efecto, pues resulta sumamente difícil explicar de otro modo que el acusado, al igual que sucede en muchos otros supuestos conocidos en la práctica judicial, llegase a tal grado de exposición aportando todos sus datos personales, en la titularidad de la cuenta de destino intermedio y, en el paso siguiente, en la culminación de la segunda transferencia de fondos. Sin ningún lugar a dudas, esa actuación, de la que se conocen todos los detalles por los documentos aportados por el propio acusado en su declaración en período de instrucción, no se corresponde con la de quien es consciente o simplemente sospecha el origen ilícito del dinero.

3. La alternativa siguiente es que si no supo o sospechó, al menos, en aplicación de la norma objetiva de cuidado, debió sospechar con los datos con los que contaba. En opinión de la Sala, este argumento ha de ser manejado con extremo cuidado si no se quiere incurrir en una suerte de presunción en la atribución de la responsabilidad penal. Es de suponer que correos electrónicos como el que recibió el acusado fueran enviados a muchas otras personas y que no todas, incluso puede que sólo una parte pequeña, aceptaran la proposición. La interpretación que esto merece es simplemente que unas personas son más cautas o prudentes que otras o que tienen más resortes para reaccionar en determinadas situaciones. Avocar al reproche penal al incauto o a quien en ese momento no es capaz de percatarse de la posibilidad de la ilegalidad de la transacción se antoja excesivo.

Se plantea una situación similar en numerosos supuestos de delito de estafa, en los que las características del engaño lo convierten en inhábil para una persona de conocimientos medios pero idóneo y suficiente en el caso concreto. En estos casos se atiende a las circunstancias subjetivas de quienes participan, particularmente las del sujeto pasivo, se protege incluso su comportamiento poco prudente sin que se le reproche haberse fiado de quienes se acercaron a él con ardides incapaces de surtir efecto en otras personas. No se ve por qué en un caso como el que nos ocupa no se puede no solo llegar a la convicción de que el acusado pudo obrar sin conciencia alguna de la ilicitud de su actuación sino, además, valorar su actuación igualmente de ese modo flexible y apegado a las circunstancias concurrentes y no sancionar penalmente lo que a los ojos de esas otras personas puede calificarse simplemente como un descuido o una actuación irreflexiva.

4. Tampoco podemos mostrarnos conformes con la interpretación o la valoración del dato de la remuneración, extendiendo esta disconformidad incluso al modo en que es valorada en el pronunciamiento que ha sido comentado. La remuneración de la comisión percibida no tiene otro alcance y significado que el de constituir el gancho o incentivo por el que se accede a la participación en la transferencia. Ni el acusado ni ninguna de otra de las personas captadas por estas redes llevarían a cabo una actuación semejante de no ser por el abono de la cantidad prometida. Precisamente lo que se le imputa es ceder a esa tentación y no reparar en que algo raro había en la percepción de esas cantidades por una gestión como la que realizó. La expectativa de una ganancia no tiene por qué ser considerado por sí solo, además, como un indicio revelador del conocimiento de la procedencia ilícita de las sumas recibidas, sobre todo cuando, como en el supuesto presente, la ganancia fue en un momento puntual y no por un importe significativo.

5. Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que también en casos como el analizado juegan factores relacionados con la condición subjetiva de las personas que son captadas. Normalmente, responden, como sucede en el caso del que nos ocupamos, al perfil de personas adultas en situación de desempleo. No concurre en el acusado ninguna condición especial por la que debamos concluir en una familiarización con las operaciones bancarias, con las transferencias internacionales, o una posición de especial relevancia en cuanto a la determinación de las normas objetivas de cuidado.

6. Hemos de concluir razonablemente de lo desarrollado hasta este punto en que el acusado fue reclutado bajo promesa de remuneración y mediante la utilización de un conjunto bien estructurado de técnicas publicitarias que surtieron su efecto. Es de suponer que por parte de la organización delictiva se extremarían igualmente las cautelas en la consecución del fin pretendido, en la culminación del engaño, que, incluso, habría de procederse al pertinente examen de la idoneidad del acusado para participar en la operación, pues, al fin y al cabo, se arriesgaba el importe de las cantidades transferidas a su cuenta corriente. Este riesgo era mayor cuanto mayor fuera la posibilidad de que el destinatario del dinero sospechara del origen ilícito de éste y obrara en consecuencia, poniendo los hechos en conocimiento de la policía.

Lo que interesa ahora destacar es que los datos concretos de que disponemos en cuanto a dicha operación no solo no son reveladores sino que nos alejan de los contornos de la participación delictiva, de la participación consciente, asumida o imprudente en la consumación o el agotamiento de un delito o en la ocultación o transmisión de las ganancias ilícitas de él provenientes.

Lo que se valora es, justamente, la actuación en ese momento concreto, tiempo que no pasó de unas horas en las que se precipitaron todos esos acontecimientos, todo ese intercambio de información y de movimientos de dinero, debiendo colocarnos en la posición del acusado que decidió participar en lo que se le proponía. Uniendo este dato a todo lo anterior, resta un margen de duda suficiente que impide la apreciación que efectúa la sentencia apelada.

En definitiva, hemos de concluir en la falta de elementos de prueba que nos lleven a la conclusión de la conciencia de la antijuridicidad o de la falta de adopción de cautelas elementales por parte del acusado. Las circunstancias examinadas permiten concluir con seguridad que el acusado no habría actuado en el modo en que lo hizo de haber siquiera intuido que pudiera ser objeto de una imputación penal. No es lógico y racional concluir en el conocimiento por parte del acusado de que el dinero se transfería sin el consentimiento de sus titulares legítimos. Su comportamiento pudo ser descuidado o incluso revelar algún grado de imprudencia, pero en ningún caso en la dosis necesaria para la incardinación en la conducta típica.

Se trata de una solución por la que optan, en supuestos similares, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 1ª, 561/2009, de 17 de diciembre , SAP Madrid, Secc. 2ª 332/2010, de 29 de julio , SAP Córdoba, Secc. 1ª, 33/2010, de 20 de enero , SAP Córdoba, Secc. 2ª, 69/2011, de 4 de marzo , o SAP A Coruña, Secc. 1ª, 312/2010, de 4 de octubre ; y, lo que es más relevante, se trata de una solución por la que ha optado esta misma Sección Sexta en pronunciamientos dictados en primera instancia, sentencias 11/2012, de 13 de febrero y 20/2012, de 19 de marzo , y en apelación, sentencias 90492/2012, de 28 de septiembre y 90598/2012, de 3 de diciembre . Es de señalar, igualmente, que la sentencia de esta Audiencia Provincial, única, que se transcribe ampliamente en la resolución apelada, es contraria al criterio más reciente de las tres Secciones, visible, además de en las anteriores, por ejemplo, en las sentencias de la Sección 1ª 90225/2013, de 28 de junio y 90372/2013, de 27 de diciembre , las dos, precisamente, revocando sentencias condenatorias del Juzgado del que procede este procedimiento, y de la Sección 2ª 90436/2014, de 21 de noviembre y 90457/2014, de 5 de diciembre .

El recurso ha de ser, pues, objeto de estimación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en la causa Procedimiento Abreviado 101/14, antecedente del presente Rollo de Apelación 101/15, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución, absolviendo al apelante de la acusación por el delito de estafa, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.