Sentencia Penal Nº 90250/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 132/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/013890
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0013890
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
132/2016- - 2
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 243/2015
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Esperanza
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO JAIME MARTIN POZAS
Procurador/a / Prokuradorea: SHEILA SOTO LOPEZ DE LETONA
S E N T E N C I A N U M . 90250/2016
Ilmos Sres/as:
Presidente D. MANUEL AYO FERNANDEZ
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
Magistrada Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En Bilbao, a 26 de setiembre de dos mil dieciseis.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm.243/15 ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao
por delito de HURTO contra Esperanza con NIE NUM000 , nacida en Constanca (Rumanía) el NUM001 de
1988, hija de Santos y de Violeta , representada por la Procuradora Sra. SHEILA SOTO LÓPEZ DE LETONA
y defendida por el Letrado Sr. ANDRÉS MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2016 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: " ÚNICO.- Que Esperanza , nacida en Rumanía, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 13 de febrero de 2013 como autora de un delito de hurto a la pena de 4 meses y 15 días de prisión sustituida por multa , el día 9 de abril de 2014 entre las 15:12 y las 15:17 horas acudió al centro comercial El Corte Inglés sito en la Gran Vía 7-9 de Bilbao acompañada de una mujer no identificada y de un varón, y, con ánimo de ilícito enriquecimiento y puestos de común acuerdo, Esperanza así como la mujer no identificada acompañada del varón se dirigieron a la sección de Carolina Herrera preguntando la pareja por un bolso que se encontraba en altura por lo que las dependientas tuvieron que coger una escalera para mirarlo aprovechando que las dependientas estaban entretenidas para apoderarse de 6 carteras de la firma Carolina Herrera cuyo precio de venta al público total era de 1.330 euros.

El día 12 de abril de 2014 Esperanza fue localizada en el parking de la Plaza del Ensanche de Bilbao en el interior del vehículo Skoda Octavia matrícula ....-MGJ en cuyo maletero se ocupó una de las carteras sustraídas el día 9 de abril de 2014 con 300 euros en su interior, llevando Esperanza ese día el mismo bolso que llevaba el día 9 de abril el cual estaba forrado de aluminio.

Una de las carteras fue recuperada en condiciones de volver a ser puesta a la venta y ha sido entregada a El Corte Inglés SA que reclama 1.070 euros por las carteras sustraídas y no recuperadas." La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Esperanza como autora con la agravante de reincidencia de UN DELITO DE HURTO a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas y que indemnice a EL CORTE INGLÉS en la cantidad de MIL SETENTA EUROS (1.070 euros) con los intereses del art. 576 de la LEC , acordándose la entrega definitiva del billetero recuperado y entregado en depósito a El Corte Inglés.

Se decreta el comiso del bolso y gancho ocupados. Se acuerda la devolución del reloj ocupado a quien acredite ser su legítimo propietario.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Esperanza en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Esperanza en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia e infracción del articulo 234 del código penal .

Por el Ministerio Fiscal en fecha 7 de julio de 2016 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F.

5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

El recurrente alega que habría un delito de receptación y no de hurto del que no fue acusado por el Ministerio Fiscal porque transcurrieron 3 días desde el 9 de abril de 2014 hasta el 12 de abril de 2014 en que se localizó la cartera, tiempo suficiente para descartar la sustracción.

En el peor de los casos por la incautación de la cartera por valor de 260 euros solo sería responsable de una falta de hurto despenalizada por la reforma del código penal.

No se ha acreditado la connivencia de la acusada con ninguna persona que entró el día 9 de abril de 2014 en el Corte Ingles, pudiendo haber sido un chico y una chica los autores de la sustracción.

No se ha acreditado la autoría de la acusada como persona que estuviera en el Corte Ingles el día 9 de abril de 2014 porque la acusada niega los hechos; la testigo Aurelia no la reconoce; el testigo Norberto es un testigo de referencia que al ver las imágenes grabadas dice podría tratarse de la acusada; el reconocimiento en el atestado policial no es prueba válida, no realizándose la identificación por perito; además se firma por el equipo instructor y no por un policía en concreto y ese testimonio no fue manifestado en el juicio oral al no ratificarse en el plenario; ningún policía depuso en el plenario y nadie lo hizo como testigo o perito; el folio 115 tuvo que ser ratificado pero ningún policía declaró en el juicio y tenía que ser ratificado por perito; no se realizó ningún visionado de imágenes en el juicio oral.

No existe informe del equipo instructor o declaración de testigo sobre que el bolso incautado el día 12 de abril de 2014 fuera el mismo que aparece en el folio 113 el día 9 de abril de 2014.

No existe certeza de que sea el mismo bolso; no fue analizado pericialmente o visualmente ni fue traído como pieza de convicción ni exhibido en el plenario a ningún testigo o policía.

Es una versión razonable de que pudo ser otra persona y no la acusada quien sustrajo la cartera pudiendo decir retorciendo el planteamiento que la acusada sustrajo una cartera de 260 euros que le fue incautada pero no el resto de billeteros pudiendo haber sido la pareja o incluso el otro chico, Pedro Francisco .

Examinadas las actuaciones y en especial del visionado del CD de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a las declaraciones de los testigos Aurelia , Norberto , agentes de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM002 y NUM003 , la documental consistente en diligencia de visionado de las imágenes grabadas el día 9 de abril de 2014 y los consiguientes fotogramas de los folios 128 ss.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

Efectivamente, lo acreditado ha sido un delito de hurto y no de receptación porque lo esencial no es el transcurso de 3 días entre la sustracción y la identificación de la acusada sino que precisamente fue la acusada vista en el lugar de la sustracción en compañía de una pareja y posteriormente identificada tres días mas tarde en compañía de uno de los integrantes de dicha pareja y uno de los billeteros sustraídos.

Asimismo aunque solo se hubiese recuperado uno de los billeteros sustraídos fueron 6 carteras las sustraídas poseyendo un precio de venta al público en su totalidad de 1.330 euros debiendo descartarse por lo tanto que el hecho constituyese una falta de hurto.

La aparición de la acusada en los fotogramas entrando en el Corte Ingles y en la sección de carteras de Carolina Herrera en el momento en que lo hacia una pareja de chico y chica que son los que entretienen a la dependienta tratando de que ésta localice un bolso situado a cierta altura en dicha sección así como la identificación de la acusada tres días mas tarde en compañía de un miembro de dicha pareja así como la incautación de una de las 6 carteras billeteros que fueron sustraídos permiten sostener razonablemente la autoría de la sustracción por parte de la acusada de acuerdo con esta persona que integraba la pareja y que fue identificada y con otra persona de identidad no conocida.

A pesar de que se pone en tela de juicio la identificación de la acusada en el plenario hay que resaltar que los agentes de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM002 y NUM003 que son los que levantaron la diligencia de visionado de imágenes y de identificación de los folios 113 y ss obrante en el atestado policial, son al mismo tiempo los que, tras el visionado de dichas imágenes y la exhibición en el plenario de los fotogramas obrantes a los folios 128 y siguientes y en especial de los obrantes a los folios 132 y 133, han identificado plenamente a la acusada como una de las personas que estuvo en el establecimiento comercial en el momento en que se sustrajeron las carteras billeteros coincidiendo con su identificación tres días mas tarde en el interior de un vehículo y ocupándole una de dichas carteras.

Esos mismos agentes policiales con la simple visualización se percatan y así lo afirman que el bolso forrado de aluminio en su interior que llevaba la acusada el día de la identificación para evitar que suene la alarma al salir del establecimiento era el mismo que portaba en el fotograma obrante al folio 132.

Por consiguiente la única versión razonable de los hechos aunque la recurrente proporcione otras que la eximan de responsabilidad alguna es la que ha sido reflejada en el relato de hechos probados por la juzgadora de instancia que no es otra que la acusada en compañía de una mujer no identificada y un varón sustrajo en la sección de bolsos de Carolina Herrera del Corte Ingles 6 carteras de dicha firma cuyo precio de venta al público era de 1.330 euros.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún género de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medio en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este primer motivo de impugnación.



CUARTO.- Se alza también el recurrente contra la sentencia invocando la infracción del articulo 234 del código penal .

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

No solo no se hacen alegaciones concretas sobre dicha infracción sino que intuyendo esta Sala que podría referirse a que concurrirían los elementos de un delito de receptación o una falta de hurto nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior, resaltando que, en todo caso, concurren los elementos del delito de hurto del artículo 234 del código penal como con acierto fundamenta la juzgadora de instancia y que compartimos.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Esperanza contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2016 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao en la Causa núm. 243/15 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 132/16 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.