Sentencia Penal Nº 90253/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 106/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-15/002858
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2015/0002858
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 106/2018- - 2ª
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 282/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005
Apelante/Apelatzailea: Federico
Abogado/a / Abokatua: IANIRE HIGUERA SAINZ
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN MIRAL ORONOZ
Apelante/Apelatzailea: Fabio
Abogado/a / Abokatua: IANIRE HIGUERA SAINZ
Procurador/a / Prokuradorea: MAITANE CRESPO ATIN
SENTENCIA Nº: 90253/2018
Ilmo/as Sr/as:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, 18 de septiembre de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 106/18 procedente de la causa nº 282/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de
Bilbao por presunto por un DELITO DE HURTO contra D. Federico con NIE NUM006 , nacido en Colombia

el NUM007 de 1994, hijo de Carlos Jesús y de Josefina , representado por la Procuradora Sra. Miral
Oronoz y defendido por la Letrada Sra. Higuera Sainz y contra D. Fabio con DNI NUM008 , nacido en
Floridablanca - Santander (Colombia) el NUM009 de 1995, hijo de Juan Ignacio y de Marta , representado
por la Procuradora Sra. Crespo Atin y defendido por la Letrada Sra. Higuera Sainz. Es parte acusadora el
MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 282/17 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 21 de marzo de 2018 sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes HECHOS PROBADOS: Que sobre las 16:00 horas del día 8 de abril de 2015 Federico , nacido en Colombia, mayor de edad, sin antecedentes penales y con residencia legal en España, y Fabio , nacido en Colombia, con nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio se dirigieron a los vestuarios en el interior del Polideportivo Gobela sito en la calle Luis López Oses de la localidad de Getxo apoderándose de una cartera volcom tasada pericialmente en 25 euros propiedad de Eusebio , de un teléfono móvil Samsung Galaxy S3 tasado pericialmente en 202 euros y una cartera Tommy Hilfiger tasada pericialmente en 60 euros con tarjetas y DNI propiedad de Florentino , de un teléfono móvil Samsung Galaxy A3 tasado pericialmente en 279 euros propiedad de Gaspar y de un IPhone 5S propiedad de Gines quien no formula reclamación al haberlo recuperado. No consta que se sustrajera un teléfono a Gumersindo .

Federico entregó el teléfono móvil IPhone 5S sustraído a Gines a cambio de 80 euros a la menor Debora quien desconocía el origen del mismo, teléfono que fue restituido a su legítimo propietario reclamando Debora a través de su representante legal los 80 euros entregados.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Federico como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE HURTO del art. 234 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Fabio como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE HURTO del art. 234 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas.

Se condena a Federico y Fabio a indemnizar conjunta y solidariamente a Gaspar en la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS (279 euros) y a Debora en la cantidad de OCHENTA EUROS (80 euros), con los intereses del art. 576 de la LEC .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, previos los traslados oportunos para alegaciones, se designó Magistrado Ponente y señaló el día 13 de septiembre de 2018 para votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone en nombre de los acusados D. Fabio y de D. Federico sendos recursos de apelación coincidentes frente al pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y respectiva libre absolución en base a las coincidentes alegaciones que a continuación se exponen.

Primera, que se incurre en error en la valoración probatoria al establecerse en la sentencia unos hechos probados que no se ajustan al resultado de la practicada ante el cual ha prevalecer el principio in dubio pro reo sobre el mecanismo objetivo de identificación de las personas acusadas. Existencia de contradicciones entre lo afirmado como visto por los testigos D. Gumersindo y D. Gines en sus respectivas denuncias con lo expuesto en las imágenes ¿folios 38 y 39 del atestado- tanto respecto al color de la camiseta como al aspecto racial-magrebí- de uno de ellos, que conducen a dudar del procedimiento de identificación, sobre lo que no hubo pericia al respecto, no habiendo sido corroboradas en ruedas de reconocimiento las fotografías mostradas por los agentes a los testigos. Cuestionan el relato del testigo D. Mauricio al haber declarado primero como investigado, e incurrir en diversas contradicciones cambiando su declaración inicial en la vista sobre el proceso de identificación, al igual que la testigo Dª Debora quien no se ratificó lo declarado sobre la identidad de los autores en ocasiones anteriores. Segunda alegación, con carácter subsidiario consideran que procede imponer la pena en un grado inferior al tipo básico de hurto, ya que debieron apreciarse las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño. Al haberse enjuiciado en marzo de 2018 unos hechos de abril de 2015 que no son complejos, sin que las dilaciones sean atribuibles solo a los acusados al haberse suspendido varios juicios por causas ajenas a ellos. Y haber recuperado sus bienes la mayoría de los perjudicados por lo que el perjuicio es mínimo. Y tercera,también subsidiaria para el caso de confirmarse la condena,que se ha incurrido en indebida condenaresponsabilidad civil a favor de Debora al no ser perjudicada por el delito de hurto objeto de acusación por lo que no procede la responsabilidad civil de 80€ en su favor.

Dado traslado de los dos recursos al Ministerio Fiscal para alegaciones ha emitido sendos informes en los que interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la valoración probatoria e incardinación jurídica efectuada en la misma en base al contenido de la prueba practicada en el juicio.



SEGUNDO.- Sustentándose la petición principal absolutoria en que no concurre suficiente prueba de cargo sobre el proceso identificativo seguido para considerar a ambos recurrentes autores materiales de la sustracción con enervación de su derecho a la presunción de inocencia amparada en el art. 24.2 CE , conviene recordar que el referido derecho establecido como garantía constitucional implica las siguientes concretas exigencias ( SSTS 1030/2010 de 2 de diciembre y 282/2008 de 22 de mayo ): a) concurrencia de una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) que el desarrollo, obtención y práctica de la prueba se haya efectuado con las garantías necesarias, y practicado normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que el objeto de la prueba aportada abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida no solo haya sido apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a su valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho ( SSTC nº340 y 347/2006, ambas de 11 de diciembre ).

Derivado de ello, para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción ha de verificarse dos exclusiones.

La primera, que la sentencia condenatoria no parta de una ausencia o clara insuficiencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador y que hayan sido válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público. Y, la segunda, que no existan alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de ser calificadas como razonables, de modo tal que pueda decirse que se excluyen dudas que puedan considerarse razonables. Ya que, siguiendo al efecto lo recogido en las SSTS. 849/2009 de 27.7 y 14/2010 de 28.1 , bastará que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena.

En aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa ninguno de dichas exclusiones se aprecia concurrente en el proceso valorativo de la prueba sobre la identificación de los autores materiales de la sustracción.

Se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que frente a la omisión de un relato sobre los hechos facilitado directamente por los acusados, al haberse acogido a su derecho a no declarar durante la instrucción y no comparecer al juicio con posterioridad, la versión exculpatoria planteada por su defensa ¿negar la autoría de la sustracción y justificar la tenencia en su poder de varios efectos sustraídos por haberlos adquirido a terceras personas- no aparece respaldada en modo alguno por la prueba practicada. En particular, por el visionado de las imágenes obtenidas por las cámaras de grabación del Polideportivo Gobela y de la estación de Metro de Leioa, la testifical de los perjudicados, los agentes de policía intervinientes, la del Sr. Mauricio , quien inicialmente intervino como investigado, y la de la menor Debora adquirente de uno de los teléfonos sustraídos.

Así, según la testifical de los agentes que visionaron las grabaciones de las cámaras de ambos lugares, se ubicó a los acusados en el pasillo de acceso a los vestuarios en el lugar y hora donde se produjeron las sustracciones denunciadas. Manifestando que dichas personas son las que igualmente quienes aparecen en las cámaras de grabación de Metro de Leioa donde se compraron billetes de transporte con algunas de las tarjetas bancarias que fueron objeto del hurto. Y que en el momento de la detención se le ocupó encima a D. Fabio una de las tarjetas barik así adquiridas y a D. Federico uno de los teléfonos móvil ¿Samsung azul- denunciado como sustraído, en concreto el titularidad de D. Gaspar , manifestando éste en juicio que lo recuperó al entregárselo la Ertzaintza.

Se valora en concreto en detalle, por su relevancia, la testifical del agente de la PAV nº NUM010 , al declarar que tras las denuncias por sustracciones en el polideportivo de Gobela, pidieron las grabaciones de las cámaras y se veía que eran dos varones de determinadas características. Que al decir uno de los denunciantes que se habían usado las tarjetas sustraídas en el metro, pidieron las imágenes del metro, constatando que se veía a esas mismas personas. Y que una chica -la menor Debora - que les entregó otro de los teléfonos móviles sustraído les dijo que había quedado en el en el Museo Guggenheim con una persona a quien reconoció en la fotografía que le envió como Federico . Dicha menor ratificó dicho relato. Y refirió, asimismo, el testigo Sr. Mauricio ¿quien inicialmente había prestado declaración como investigado al ser el titular del teléfono con el que se hizo el contacto para ofrecer la venta del móvil sustraído ¿ Iphone 5S- la relación con los hechos de Federico y un tal pollo , en referencia al otro acusado.

Se analiza también lo apreciado tras el visionado en Comisaría de la grabación del Polideportivo Gobela y de la estación Metro de Leio, mediante la testifical del agente de la Ertzaintza NUM011 , afirmando sin duda que se trataban de las mismas personas en ambos lugares. Y la restante prueba documental unida a la causa relativa a la adquisición de los títulos de transporte en dicha estación.

Concluyendo de la valoración conjunta de la totalidad de los indicios acreditados de forma directa, de forma lógica y razonada que concurre prueba de cargo bastantepara enervar la presunción de inocencia que ampara a Federico y Fabio .

Valoración probatoria, debidamente motivada como ha quedado expuesto, ante la cual no pueden prosperar las alegaciones de los recursos tendentes a cuestionar el proceso que llevó a su identificación como los autores materiales de las sustracciones, al no apreciar la existencia de las contradicciones en las declaraciones testificales a que genéricamente se alude pero sin detalle alguno indicativo de su relevancia para afectar a la esencia de lo relatado, o resultar irrelevantes cuando sí se aportan detalles ¿ relativos al color de la camiseta o aspecto magrebí de uno de los autores facilitados por los perjudicados- frente al restante acerbo probatorio expuesto cuyo examen conjunto permite una identificación certera ( más allá de toda duda razonable ) de los acusados como los autores de los hechos. Y sin existir, en cambio, prueba alguna que avale la versión de la defensa para justificar la tenencia por los acusados de algunos de los efectos sustraídos o efectos con ellos adquiridos. Lo que conduce a la desestimación de la petición principal absolutoria.



TERCERO.- Alegación subsidiaria de apreciación de dos circunstancias atenuantes solicitadas en la instancia. Dilaciones indebidas y reparación del daño.

Sobre la primera de las circunstancias prevista en el art. 21.6º CP - dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa- siguiendo al efecto lo recogido en la STS, Sala 2ª, ROJ 2648/18 de 10 de julio (a su vez con cita de anteriores SSTS 158/2018 , de 5 de abrilo94/2018, de 23 de febrero ) el derecho fundamental a un proceso sindilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en elartículo 24.2 CE, aunque no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, sí impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Tiempo que deja de ser razonable cuando no esté justificado, debiendo estarse para su justificación a las alegaciones de quien lo invoca, en particular la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

Derivado de lo expuesto, no resulta de aplicación dicha circunstancia atenuante por la mera dilación en el tiempo entre los hechos que son objeto de enjuiciamiento ¿abril de 2015- hasta el momento del enjuiciamiento -marzo de 2018- unida a que los mismos no revistan complejidad, al no haberse invocado por las defensas los períodos en que se ha producido dicha paralización extraordinaria e indebida, más allá de la mención a la existencia de alguna necesaria suspensión del juicio desde el primer señalamiento el día 18 de octubre de 2017, hasta su final celebración en marzo de 2018 por sí sola insuficiente para justificar la atenuación solicitada. A lo que ha de añadirse lo recogido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de que anterioridad a que la causa se remitiera al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, parte del tiempo transcurrido estuvo motivado por la necesidad de realizar la notificación del auto de apertura de juicio oral de 5 de abril de 2016 a unos de los encausados, que no fue posible hasta el día 7 de junio de 2017, por lo que la paralización no resultó ajena a su propia actuación.

Tampoco se aprecia concurrente la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5º CP - haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral-.

La actual configuración de la atenuante de reparación del daño ha objetivado su apreciación, al no exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento, ni derivar su fundamento de una menor culpabilidad del autor sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Y se exige para su apreciación únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico -que la reparación se produzca en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio- y otro sustancial ¿que exista una relevante reparación del daño causado o disminución de sus efectos, por vía de una restitución, indemnización de perjuicios, o reparación del daño moral - en ambos casos mediante una actuación voluntaria y activa del encausado directamente o a su instancia ( SSTS ROJ 1914/18 de 23 de mayo , 589/2012 de 2 de julio y 128/2010 de 17 de febrero ).

Conllevando dichas consideraciones doctrinales la necesidad de compartir los argumentos del fundamento de derecho cuarto de que no resulta de aplicación dicha atenuante por la mera circunstancia objetiva de que la mayoría de los perjudicados hayan podido recuperar en efecto sus bienes, al haber sido dicha recuperación -uno de los teléfonos porque la adquirente se puso en contacto con su legítimo propietario, otro ocupado a Federico en el registro corporal cuando fue detenido y la Barik adquirida con una de las tarjetas de crédito sustraídas ocupada a Fabio en el registro corporal efectuado al ser detenido- por causas no atribuibles de forma directa ni indirecta a una actuación activa y voluntaria de los inculpados tendentes a reparar el daño o disminuir sus efectos sino derivadas de la actuación investigadora policial y judicial llevada a cabo en la causa.



CUARTO.- Alegación subsidiaria de indebida condena responsabilidad civil a favor de Debora por importe de 80€ al no considerarla perjudicada por el delito de hurto objeto de acusación.

Si bien la acusación particular es la persona física o jurídica que por haber sido ofendido oagraviado por el delito ¿como titular del bien jurídicamente protegido por la norma penal- se erige en parte activa del proceso instando el castigo del culpable ( SSTS ROJ 2035/17 de 23 de mayo y nº 754/2015, de 17 de noviembre , y ROJ 5212/2015 de 24 de noviembre ) la posibilidad que otorga elart. 109 LECrima dicho ofendido o agraviado de ser parte como acusador particular, no depende necesariamente de sucondición de perjudicado en el sentido de beneficiario de la responsabilidad civil, para legitimar su actuación en el proceso. Ya que en el proceso penal el ofendido agraviado por el delito - sujeto pasivo- es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo, mientras que el perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, pudiendo ser tanto la víctima directa como también -de forma indirecta- terceros perjudicados ( art 113 CP ).

En aplicación de lo expuesto, al recogerse en los hechos probados que uno de los acusados entregó el teléfono móvil IPhone 5S sustraído al Sr. Gines a cambio de 80 euros a la menor Debora quien desconocía el origen del mismo. Que dicho teléfono fue restituido a su legítimo propietario. Y que Debora a través de su representante legal reclama los 80 euros entregados, se deriva sin duda su condición de tercero perjudicado con derecho a ser resarcido económicamente en la causa, debiéndose desestimar la petición subsidiaria formulada sobre dicha cuestión.



TERCERO.- Conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen a los recurrentes las costas de la alzada por iguales partes.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

DESESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS EN NOMBRE DE D. Fabio Y D. Federico CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 21 DE MARZO DE 2018 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 282/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE BILBAO .

Se imponen a los apelantes las costas de la apelación.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.