Sentencia Penal Nº 90256/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 123/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-11/904854

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.43.2-2011/0904854

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 123/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 394/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90256/2014

Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

VISTOSen segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 394/13 ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao por delito de APROPIACION INDEBIDA atribuido a Otilia , con D.N.I./C.I.F. nº NUM000 , representada por la Procuradora Dª ESTHER ALONSO y defendida por el Letrado D. JESUS Mª AMUNIATEGUI; como Acusación Particular, Felix , representado por el Procurador JUAN CARLOS RUIZ y asistido por la Letrada MAITE PEREIRA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2014 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" Probado, y así se declara, Dº Otilia (con D.N.I./C.I.F. nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales), por su relación de vecina y amistad con Dº Primitivo , cuidaba de él y le ayudaba en sus quehaceres diarios. Contexto de confianza que unido a la situación médica del Sr Felix motivó que, en abril de 2010, éste autorizara a la ahora acusada para operar en las cuentas en las que éste era titular y así poder hacer frente a los diferentes pagos o gastos cotidianos.

Al día siguiente de conceder la autorización a Otilia , lo que se materializó el 27 de abril de dos mil diez, Dº Primitivo fue ingresado de urgencia en el Hospital de Galdakao, lugar en el que permaneció hasta el 7 de mayo de 2010.

Durante ese periodo de tiempo, la acusada, haciendo uso de su condición de autorizada, con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial y sin el consentimiento de Primitivo , realizó diversas disposiciones de dinero de las cuentas de éste, llegando a disponer a su favor de hasta 25.880 euros.

Como consecuencia de estos hechos Dº Primitivo inció un procedimiento civil de reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Gernika Lumo con número 523/10, el cual finalizó con sentencia condenatoria para la ahora acusada y por importe de 27.600 euros de fecha 29 de noviembre de 2011.

Don Primitivo falleció durante la tramitación del procedimiento, pero no renunció a la indemnización que pudiera corresponderle. ">.

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: ' Que dedo condenar y condeno a Dª Otilia como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, con exclusión de las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Otilia en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Otilia solicitando se dicte otra sentencia teniendo por apartada la acusación ejercitada por Felix con imposición a la misma de las costas y revocando aquella dicte otra en interés de la libre absolución de su representada alegando quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y vulneración del principio acusatorio.

Por el Ministerio Fiscal en fecha 19 de mayo de 2014 y la representación procesal de Felix en fecha 22 de mayo de 2014 presentaron sendos escritos impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.-Se alza el apelante contra la sentencia dictada por quebrantamiento de las normas y garantías procesales alegando que como cuestión previa planteó la falta de legitimación de la acusación particular por ausencia de poderes a favor de Procurador dictándose auto de 13 de febrero no admitiéndola; en este caso consta un escrito de denuncia de fecha 18 de julio de 2012 con entrada el 19 de julio de 2012 - folio 69- y existiendo un certificado de defunción de Primitivo de fecha 13 de julio de 2012 - folio 236- por lo que la Procuradora conforme al artículo 1732.3º CCivil carecía de poder por fallecimiento del poderdante, además de lo sospechoso que resulta que una persona ya fallecida firme cinco días más tarde una denuncia; nuevamente el día 18 de diciembre de 2012 presentó la Procuradora un escrito poniendo en conocimiento del Juzgado el fallecimiento de Primitivo e interesando la sucesión procesal a favor de su hijo Felix y por Providencia de 21 de diciembre de 2012 se le requirió para que otorgase poder a la referida y al folio 238 con fecha 9 de enero de 2013 consta un escrito en el que se persona en las diligencias representado por la Procuradora nombrada incumpliendo los requisitos del articulo 24 LECivil por lo que debió tenérsele por apartado por no personarse en forma.

Asimismo se planteó también como cuestión previa la falta de acreditación de sucesor de Felix que finalmente fue desestimada; no hay documento que acredite la condición de heredero de aquel, no acreditándose su residencia para determinar el derecho aplicable, posibles herederos, existencia o no de testamento o declaración de herederos abintestato o actas de notoriedad, y se incumple lo dispuesto en los artículos 270 y siguientes LECrim .

El motivo debe ser desestimado.

En primer termino, en relación con la falta de legitimación de la acusación por carencia de poder del Procurador debe destacarse que las actuaciones no se iniciaron por la denuncia interpuesta sino en virtud de testimonio remitido por el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Gernika en el procedimiento ordinario num. 523/10 y por consiguiente no tiene trascendencia la denuncia a efectos de la iniciación del procedimiento siendo irrelevante la pretensión revocatoria interesada.

Además y con independencia de las alegaciones efectuadas no se ha acreditado por la parte recurrente que la denuncia interpuesta fuese falsa, al margen de las sospechas sugeridas al respecto y por el contrario puede concluirse que aunque se firmase en un documento postdatado la denuncia fue firmada por Primitivo cuando éste estaba vivo y fue presentada posteriormente en el Juzgado teniendo por formalizada la denuncia interpuesta sin que ninguna objeción hubiese sido realizada por parte de la imputada.

En segundo termino, respecto a la falta de acreditación de sucesor de Felix tampoco se puede estimar su pretensión porque en el escrito presentado por la Procuradora en fecha 19 de diciembre de 2012 se hacia constar la fecha de fallecimiento de Primitivo así como la condición de Felix de hijo único y por tanto como unico heredero universal, al margen de la forma en que resultase designado, sin que nada se objetase al respecto por ninguna de las partes y dando cumplimiento a la Providencia de 27 de diciembre de 2012 el sucesor procesal de Primitivo compareció en las actuaciones mediante Procurador y Letrado, siendo esencial al respecto la aceptación del apoderamiento efectuado en el escrito por ambos profesionales como así se viene admitiendo en la practica forense aunque no se haya efectuado ni en escritura publica ni en comparecencia apud-acta, por lo que se constituyó legítimamente como parte acusadora por su condición de perjudicado.

TERCERO.- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la pruebarecordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º"el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

El apelante alega que no se indica en qué fecha ni importes en que se produjo la disposición del dinero y solo en el FJ. 1º último párrafo se alude a un total de 24.700 euros frente a los 25.880 euros de los hechos probados y además el importe de 700 euros del día 27 de abril es en el extracto de 600 euros de reintegro.

No hay prueba de la autoría del resto de las disposiciones o reintegros más allá de los 20.000 euros que reconoció la acusada haber dispuesto porque la testigo Sra. Inés afirmó que esas disposiciones pueden ser tenidas como efectuadas en ventanilla pero no afirmó que se hicieran por la acusada; desconocemos si las realizó otra persona suplantando la personalidad del titular o persona autorizada de la cuenta.

Examinadas las actuaciones y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos teniendo en cuenta la declaración de la testigo Doña. Inés , empleada de la entidad bancaria y la documental consistente en la sentencia firme testimoniada obrante a los folios 189 y siguientes acreditando que la acusada no sólo dispuso de 20.000 euros el 3 de mayo de 2010 que reconoció la acusada haber ingresado en su patrimonio sino diversas disposiciones a su favor procedentes de las cuentas de D. Primitivo e inconsentidas por áquel que se infiere de su propia situación médica- informe médico unido al folio 102- como de su actuación una vez recibida el alta hospitalaria revocando la autorización que había dado el 27 de abril de 2010 y que documenta el folio 100 de los autos y la posterior interposición de la demanda civil ejercitando la acción de enriquecimiento injusto, lo que avalaba la tesis de la acusación de que existía solo una autorización por parte del titular de los bienes a favor de la acusada para extraer de sus cuentas las cantidades precisas para sufragar los gastos del primero, habiendo alcanzado la cifra de 27.600 euros.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

Efectivamente consta en los hechos probados que los hechos se produjeron desde que se le concedió a la acusada la autorización para disponer del dinero el 27 de abril de 2010 y mas en concreto desde el día siguiente a dicha autorización en que Primitivo fue ingresado de urgencia en el Hospital de Galdakao hasta el día 7 de mayo de 2010 en que permaneció en el mismo que fue el periodo durante el cual la acusada realizo disposiciones diversas en cantidad de 25.880 euros, haciendo referencia la juzgadora de instancia no solo a los 20.000 euros que la propia acuasada admitio en la vista oral haber realizado sino también a los reintegros en metálico que fueron efectuados en ventanilla por la acusada al no especificarse que fueran en cajero y los efectuados en tal concepto con la libreta que tenia a su disposición que según los hechos probados se elevan a 25.880 euros y no a los 24.700 euros a los que alude interesadamente la apelante, estando documentadas dichas cantidades por el extracto bancario obrante al folio 107 y siguiente.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medio en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este motivo de impugnación.

QUINTO.-Se alza también el recurrente contra la sentencia por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en primer término, del artículo 14.3 del código penal , alegando que existía una situación de íntima relación entre la acusada y D. Primitivo ratificada por la testifical de Clemente que ponía de manifiesto su intención de que sus bienes fueran para la acusada.

D. Primitivo la autorizó en la cuenta bancaria y en una imposición a plazo fijo por lo que no se comprende si lo que pretendía era hacer frente a sus gastos cotidianos; el cambio de D. Primitivo retirando la autorización coincide con la aparición de su hijo el cual hasta el ingreso hospitalario de D. Primitivo se había despreocupado del mismo.

La acusada traspasó 20.000 euros a su cuenta en la creencia de un correcto actuar coincidiendo con la voluntad manifestada de D. Primitivo verbalmente como en el acto de autorizarla en ambas cuentas.

Invoca el artículo 14.3 del código penal sobre error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal; la acusada creyó cumplir la voluntad gratificadora de D. Primitivo por los cuidados y atención que le venía prestando con pleno y total desconocimiento de que dicho acto dispositivo podía suponer una infracción legal.

En segundo término, por infracción del artículo 74 del código penal porque al acreditarse una única disposición por 20.000 euros no existe continuidad delictiva de la que venía siendo acusada y por la que la acusación interesó la aplicación del artículo 74 del código penal .

En cuanto al error invencible de prohibición no se puede acoger las alegaciones de la apelante porque a pesar de tener una autorización para la disposición del dinero en ningún momento consta que se le hubiese hecho entrega del dinero que poseía Primitivo para que aquella lo hiciese propio sino exclusivamente para atender los gastos ordinarios del citado y a pesar de ello, estando el autorizante ingresado en un centro hospitalario, traspasó un total de 28.338,92 euros que le pertenecían a Primitivo a la cuenta de éste para en la misma disponer de 20.000 euros, lo que motivó que le fuese revocada la autorización concedida, por lo que la acusada era perfectamente consciente de la limitación de la autorización y a pesar de ello dispuso a su favor de esa y otras cantidades en beneficio propio ingresando en su patrimonio una importante cantidad de dinero, sabiendo que su proceder era totalmente antijurídico e injustificado, sin que se pueda confundir una autorización bancaria con una donación como pretendía la acusada.

Tampoco puede estimarse la pretensión de no apreciar el delito continuado por cuanto además de la disposición de los 20.000 euros hubo otras disposiciones como ya se ha hecho referencia en el fundamento anterior de suerte que existe un delito de apropiación indebida pero en continuidad delictiva.

SEXTO.- Se alza también contra la sentencia por vulneración de los derechos de defensa y proceso con todas las garantías del artículo 24 .2 de la Constitución por vulneración del principio acusatorio.

En el FJ. 4º de la sentencia se añade la consecuencia penológica del artículo 74.2 del código penal en consideración al quebranto económico producido cuando en los escritos de acusación o conclusiones definitivas no se interesó su aplicación.

El motivo tiene que ser también desestimado.

La acusación publica interesó la condena de la acusada por un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 252 lo que supone la aplicación del apartado 2 que fue tenido en su consideración por la juzgadora en el momento de fijar la consecuencia penológica sin que la pena impuesta rebasase la petición efectuada por dicha acusación, con lo que ninguna vulneración del principio acusatorio se ha producido ni se ha causado específicamente indefensión a la acusada que por el contrario ha podido defenderse de la pretensión ejercitada por la acusación publica.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Otilia contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao en la Causa núm. 394/13 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 123/14 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.