Sentencia Penal Nº 90258/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 85/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-12/005604
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2012/0005604
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
85/2014- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 407/2013
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90258/14
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA DÑA. Mª JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO
En BILBAO (BIZKAIA), a 24 de junio de 2014.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 407/2013 ante el Juzgado de lo Penal nº 1
de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ATENTADO y un delito de LESIONES,
atribuido a Dº Gervasio , mayor de edad con DNI nº NUM000 , representado por la Procuradora Jasone
Azkue Fernández y defendido por el Letrado José Javier García Ross; como acusación particular Ertzaintza
nº NUM001 , representado por la Procuradora Concepción Imaz Nuere y asistido por el Letrado del Gobierno
Vasco; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. JUAN MATEO AYALA
GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao dictó con fecha 28 de enero de 2.014 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'Probado, y así se declara, que el pasado siete de agosto de dos mil doce, sobre las 17:00 horas, aproximadamente, los agentes uniformados de la Ertzaintza con número profesional NUM001 y NUM002 , descendieron del vehículo oficial en las proximidades de la sub comisaría de la localidad de Plentzia, lugar desde el que oyeron cómo uno de dos varones, uno de los cuales resultó ser Dº Gervasio (mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales), manifiestó en alta voz: 'ahí vienen los zipaios'.

Tras permanecer unos minutos en el interior de la comisaría, ambos agentes abandonaron la misma para continuar con el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, volviendo al cabo de una media hora, momento en el que el SR Gervasio , dirigiéndose a los mismos les dijo de manera jocosa; 'que gafas de sol tan bonitas llevais', y ante la nueva salida de los agentes; 'otra vez de paseíto¿¿¿'. Hecho que motivó que el agente NUM001 se aproximara hasta el lugar en el que Dº Gervasio se encontrara y, tras preguntarle si le ocurría o tenía algún problema con el mismo o con el otro agente, le requirió, al manifestarle Dº Gervasio que él hablaba 'como le sale de los cojones', para que se identificara Requerimiento que no atendido por Dº Gervasio , pese a ser reiterado por el citado agente, originó que éste último le fuera a agarrar del brazo para dirigirlo a la comisaría, momento en el que el por ello ahora acusado, le lanzó un manotazo que motivó que el agente le agarrara del brazo, iniciándose un forcejeo que originó la caída de ambos al suelo y la necesaria intervención del NUM002 para proceder a la reducción de Dº Gervasio .

Como consecuencia de ello, el agente nº NUM001 sufrió lesiones consistentes en esguince del ligamento lateral interno del codo derecho, fractura de apófisis coronoides del cubido, fractura por hundimiento óseo con edema en zona articular del epicondilo medial del húmero, abaundante derrame intraarticular, lesión grado 1 en músculo bíceps braquial, erosión enla muñeca derecha y dolor en el primer dedo de la muñeca izquierda, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico durante un total de 68 días, todos impeditivos para sus ocupaciones habituales, residuando como secuela la pérdida de 5 grados de extensión del codo derecho. Lesiones, todas ellas, por las que reclama la indemnización que pudiera corresponderle.' Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que Debo Condenar y condeno a Dº Gervasio , como autor responsable de un delito de RESISTENCIA del artículo 556 del Código Penal y otro de lesiones del art 147.2º de idéntico cuerpo legal, a las penas de SEIS MESES de PRISIÓN y TRES MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante tales periodos de la condena así como al pago de las costas procesales causadas. Debiendo indemnizar al agente NUM001 en la cantidad de 4.552, 1 Euros con aplicación, en su caso, de lo disciplinado en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y abono de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Gervasio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la sentencia en cuanto condena por delito de lesiones. A su juicio, no existe prueba suficiente de que el acusado causara dolosamente las lesiones que sufrió el agente, cuya declaración es la principal prueba de cargo en que se ha basado la sentencia. Precisamente, a su juicio, este ha prestado varias declaraciones contradictorias en los términos que analiza en su recurso. Hubiera debido aplicarse el principio in dubio pro reo .

Por otro lado, a juicio del recurrente, además de por razones probatorias, sostiene que la absolución se impondría porque no serían atribuible las lesiones a título de dolo, ni siquiera a título de dolo eventual sea cual fuere la teoría del mismo que se adoptase. La falta de dolo, en los términos que se analizan en las sentencias que cita, debería dar lugar a una sentencia absolutoria.

La acusación particular valora que ha existido prueba de cargo suficiente, que se ha producido con todas las garantías y que ha sido valorada con toda corrección en la sentencia.

Del mismo modo, el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurrente plantea una cuestión probatoria y otra de fondo.

1º. El análisis de la prueba que realiza el recurrente no es compartido por este Tribunal. El contenido incriminatorio de las declaraciones del agente lesionado, en las que no se aprecian las contradicciones que el recurrente pretende o no se les atribuye el mismo valor, está corroborado por la declaración del agente nº NUM002 , que actuaba de apoyo y que vio y oyó lo que sucedía, así como la acción que ha sido calificada de delito de resistencia con toda corrección en la sentencia.

La sentencia razona además sobre bases probatorias más sólidas ¿como es observar la prueba en propia persona y con vigencia de los principios de contradicción e inmediación- que puede hacerlo este Tribunal a partir del visionado del DVD del juicio oral enviado con la causa.

2º. Respecto al delito de lesiones, lo que impugna el recurrente es que puedan ser atribuidas a título de dolo; su ausencia debería dar lugar a la absolución conforme a la Jurisprudencia que cita.

La sentencia describe la acción lesiva del siguiente modo: ¿Requerimiento que no atendido por D. Gervasio , pese a ser reiterado por el citado agente, originó que este último le fuera a agarrar del brazo para dirigirlo a la comisaría, momento en el que el por ello ahora acusado, le lanzó un manotazo que motivó que el agente le agarrara del brazo, iniciándose un forcejeo que originó la caída de ambos al suelo con la necesaria intervención del NUM002 para proceder a la reducción de D. Gervasio .

Como consecuencia de ello, el agente NUM001 sufrió lesiones consistentes en esguince del ligamento interno del codo derecho¿.

En los fundamentos de derecho, se justifica la declaración de hechos probados en las declaraciones de los agentes; y la aplicación del delito de lesiones en el siguiente modo: ¿considerando, no obstante el indiscutible nexo causal entre la objetivada lesión en el codo del agente y la resistencia activa del acusado que originó la caída de ambos al suelo así como la dificultosa reducción, la aplicación del tipo atenuado del apartado segundo del art. 147 del CP que subsidiariamente preconizó la defensa.

Ciertamente, la descripción en los hechos probados es poco detallada respecto del modo en que se produce la lesión. Parece que remite a la caída al suelo el momento en que se produce la lesión en el codo derecho, pero carece de referencia alguna al aspecto subjetivo, no se establece que la intención de D.

Gervasio fuera la de menoscabar la integridad física del agente policial.

En la fundamentación jurídica, esta escasez argumental no mejora. Y es que la única atribución al dolo que cabe hacer en este caso es precisamente la correspondiente al forcejeo y caída ¿respecto al delito de lesiones, ahora no se valora lo correspondiente a la resistencia-. La producción ulterior del resultado lesivo no parece que estuviera en el ámbito intencional, ni directo ni indirecto, y no aparece como posibilidad la atribución a título de dolo eventual como conocimiento de un peligro jurídicamente desaprobado de que se produjera una lesión grave en el codo.

Estos casos de discrepancia entre lo querido y el resultado, conocidos como de preterintencionalidad, son resueltos en la Jurisprudencia en el ámbito del concurso ideal entre el hecho inicial doloso y el resultado posterior imprudente. En nuestro caso, se trataría de establecer dicho concurso entre el maltrato inicial doloso y resultado lesivo imprudente. Dicho maltrato inicial fue un empujón o un forcejeo, reconducible a la calificación como falta de maltrato.

Sobre el particular, es significativa la sentencia del Tribunal Supremo Roj: STS 6500/2005, de 26-10-2005 , en la que se establece, con cita de la STS. 11.5.95 , que con ocasión de un empujón que determinó la caída del agredido y la causación de lesiones se sostenía que hubo dolo directo en cuanto al tipo de la falta de maltrato de obra, porque éste se produjo de modo intencionado, pero no respecto a las lesiones.

Ha de estimarse que existió previsibilidad en cuanto a la fractura del tobillo porque no había de reputarse como un hecho extraño o anómalo el que una caída de esas características produzca la rotura de algún hueso, añadía la citada sentencia que actualmente estos supuestos de malos tratos de obra con resultado de lesiones no intencionadas, han de ser penados con preterintencionalidad heterogénea, es decir, como una falta dolosa de malos tratos en concurso con la correspondiente infracción culposa.

En nuestro caso, no parece que pueda atribuirse a título de dolo el resultado, sí la acción leve generadora de la caída en que se produjo la lesión. Ahora bien: el resultado estaría en el horizonte de previsibilidad exigible a quien genera un riesgo como es provocar la caída del agente en un forcejeo que debe reputarse jurídicamente desaprobado en cuanto él mismo es ya constitutivo de delito de resistencia a agente de la autoridad.

Establecidas las anteriores premisas, es claro que el recurso no puede estimarse en el sentido de que no puede acogerse que la ausencia de dolo respecto al resultado no podría llevar a la libre absolución, sino a una eventual imputación a título de delito de lesiones por imprudencia. Sucede sin embargo que el artículo 152 tendría una pena idéntica a la que ha sido ya impuesta por la Juzgadora ¿ artículo 147.2 CP - de tres a seis meses, a la que habría que añadir la de la falta de maltrato ¿ya que es más beneficiosa conforme al artículo 77 CP -.

Con este cómputo no parece que pueda este Tribunal modificar la sentencia, en virtud del recurso del recurrente, ya que resultaría un reforma in peius y en virtud de su propio recurso, por lo que el mismo será desestimado.



TERCERO.- Por las circunstancias que se han descrito en el anterior fundamento, no se imponen las costas al recurrente.

Vistos los artículos citados

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA Sra.

Azkue en representación de D. Gervasio contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, de fecha 28-1-2014 , y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.