Sentencia Penal Nº 90261/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 171/2012 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 171/2012- 6ªª

Procedimiento nº 493/2009

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90261/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. Jose Ignacio Arevalo Lassa

MAGISTRADO: Dª Maria del Carmen Rodriguez Puente

MAGISTRADO: Dª.Miren Nekane San Miguel Bergaretxe

En BILBAO (BIZKAIA), a 3 de abril de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 493/2009 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA contra Martin nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM000 -1960, hijo de Ramón y Julia, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Isabel Quintana Cantero y asistido por la Letrada Sra. Mª Cruz Fernández Rodriguez; única parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. Miren Nekane San Miguel Bergaretxe

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 22 de Julio de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

" ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 02:20 horas del día 20 de agosto de 2008 , Martin ,mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,puesto de común acuerdo con Jesús Manuel ,ya condenado por estos hechos en Sentencia dictada por este Juzgado el 17 de enero de 2011,que no es firme a día de hoy,y guiados por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito,se dirigieron al bar NASHVILLE,sito en la calle Licenciado Poza nº 24 de Bilbao con los rostros cubiertos con un pañuelo de las fiestas de esta Villa y tras acceder al interior de dicho bar por la puerta,que tenía la persiana medio cerrada,esgrimiendo Jesús Manuel una pistola, Martin se quedó en la puerta del establecimiento interceptando la via de escape.Que Jesús Manuel se dirigió al propietario del bar, Pablo Jesús a quien encañonó con la pistola en la cabeza,instándole a que se tumbara en el suelo,donde le propinó una patada y después le conminó,con la pistola en la cabeza,a forzar la máquina tragaperras y la de tabaco,así como para abrir la máquina registradora,lo que así hizo por el miedo que le infundió la exhibición del arma,llevándose todo lo que había: 1.438 euros en la caja registradora y 502,50 euros de cambios.

Que los acusados le ataron con cinta adhesiva y lo encerraron en el baño,descubriendo sus rostros sin percatarse de que eran grabados por las cámaras de seguridad del local.

El arma empuñada por Jesús Manuel era una pistola semiautomática detonadora con cartuchos de fogueo de la marca BLOW COMPACT, modelo 2002, calibre 9 milímetros, que se encontraba en correcto funcionamiento al tiempo de su uso el día de los hechos, careciendo de licencia de armas. Tal arma tiene un peso, con el cargador vacío, de 663 grs, pudiendo causar graves lesiones o incluso la muerte, en caso de disparo a cañon tocante, en la sien, ojos o cuello.

Como consecuencia de estos hechos, el Sr. Pablo Jesús sufrió un traumatismo torácico izquierdo, requiriendo para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 48 días, 7 de los cuales fueron impeditivos. El perjudicado no reclama por las lesiones, pero sí por le dinero sustraído.

Martin sabía de la existencia del arma descrita más arriba,puesto que vivía en el mismo domicilio que Jesús Manuel ,quien la empuñó en todo momento y desde el inicio de la acción.

Que en los momentos de mayor tensión de Jesús Manuel , Martin intentó calmarlo con expresiones del tipo "no nos pongamos nerviosos","calma un poquito,que el chaval está colaborando"."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

" PRIMERO.- Que he de condenar y condeno a Martin , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso.

SEGUNDO.- Impongo al condenado la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además indemnizará a Pablo Jesús en la cantidad de 2.080 euros por el dinero sustraido y en 365,07 euros por el cambio de cerraduras del local,cantidades a las que se añadirá el interés del art. 576 de la LEC y que se abonarán en tanto no lo haya hecho el otro coacusado condenado.

TERCERO.- Impongo al condenado el pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia, a excepción de la concreción de las cantidades de dinero que había en la caja registradora y en cambios.

Fundamentos

PRIMERO .- No cuestiona el apelante el relato de hechos probados, sino la valoración que, en orden a la aplicación de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad, y de la respuesta penal en función de circunstancias de hecho probadas, ha efectuado al sentencia de instancia. Concretamente estima, por un lado, que no puede alcanzarle calificar los hechos como ejecutados con objeto peligroso, y que, por otro lado, la actitud del aquí apelante que, como consta, actuó con otra persona, ya condenada, fue de menor entidad, por lo que la respuesta penal ha de atemperarse a tales datos.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Como se ha indicado, es en el punto de las circunstancias en que la apelante estima que la sentencia de instancia ha errado. Así, declarándose probado que el otro partícipe (ya condenado) portaba un arma, y no habiéndose acreditado que el Sr. Martin conociera su existencia, estima que no procede la aplicación de uso de arma, puesto que la indicación de que residir en la misma vivienda que el coautor, determina el conocimiento de esta circunstancia, no puede ser asumida careciendo, como se carece de otros datos que permitan objetivar tal conocimiento.

En todo caso, la calificación básica como robo con intimidación contenida en la sentencia es asumida por el acusado, así como su condición de coautor del hecho, no así de comunicabilidad de las circunstancias en que se desarrollaron los hechos probados.

SEGUNDO.- El 12 de julio de 2011 esta Sección Sexta, en el rollo de apelación núm 372/11, dictó sentencia en relación con D. Jesús Manuel , la persona que portaba el arma según los hechos probados de ambas sentencias (la dictada cuando aquel fue enjuiciado, y ésta). La defensa del Sr. Jesús Manuel apeló la sentencia en alegación de inaplicabilidad de la circunstancia agravante que examinamos a las características de la pistola esgrimida, y en respuesta a tal alegación hacíamos mención de la doctrina y jurisprudencia emitidas en la materia. Explicábamos que, cuando el apartado 3 del art. 242 del C. Penal hace mención al uso de armas, se refiere no únicamente a su empledo directo (disparo, pinchazo) sino también a su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que, en sí misma presenta tal exhibición, ya que si presenta perfecta similitud con las verdaderas y de fuego real, es suficiente para suscitar la reacción intimidativa en cualquier persona que se viere encañonada por el artefacto, es decir, puede derivar en la persona conminada una reacción, desencadenando estímulos de carácter psíquico-emotivo que pueden repercutir gravemente en su salud. La persona conminada por un arma con apariencia de real cree, seriamente, que el arma puede llegar a ser disparada, y a nadie se escapa el evidente y efectivo peligro que ello comporta, razón por la que la jurisprudencia ha venido entendiendo que las armas detonadoras están incluídas en este supuesto de agravación de la respuesta penal. Concretamente las SS 1459/1997 ; 10004/1997 ; 1294/1998 y 1401/1999, así como la TS de 23 de diciembre de 1999 , han precisado que una pistola detonadora es arma, y en relación con la peligrosidad como objeto, la jurisprudencia ha considerado que ha de valorarse el peso del arma, además de que es susceptible de causar lesiones graves cuando se dispara a cañón tocante.

En la sentencia emitida en el recurso de apelación interpuesto por el otro condendo, estimábamos que las características que se han puesto de manifiesto en relación con el arma esgrimida por el compañero del apelante, determinan la aplicación del subtipo agravado cuya adecuación cuestiona el apelante.

Pero, como se ha indicado, además del motivo objetivo derivado de las características del arma, el apelante cuestiona su posición, al indicar que desconocía que el coacusado portara el arma.; sin embargo, la jurisprudencia ha estimado al valorar supuesto de entidad similar a la que es objeto de este recurso, que este subtipo agravado de carácter objetivo se comunica a todos los partícipes siempre que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma ( STS de 8-marzo-2002 ) y en consonancia con la doctrina del pacto scaeleris, la jurisprudencia viene manteniendo que, si dándose la posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo de los hechos, se sigue actuando y dejando actuar a los demás, han de tenerse por realizados, coetáneamente, los hechos que determinan la aplicación de un tipo penal concreto, o de la circunstancia agravante de que se trate, que, por ello, alcanzará a todos los partícipes en sus efectos. La salvedad vendrá determinada en el supuesto en que uno de los coautores se exceda, por su cuenta, de lo acordado, sin que los demás lo consientan, y en este caso, si, cuando el coacusado exhibió el arma, este elemento supuso una sorpresa para el aquí apelante, pudo y debió disuadir al Sr. Jesús Manuel de la exhibición o de la amenaza de su uso, lo que no se produjo en ningún momento, por lo que no cabe estimar el recurso en este punto.

TERCERO.- También alega que ha de serle aplicada la previsión de atenuar la respuesta penal en atención a la poca entidad del elemento intimidatorio, conminatorio o violento, puesto que en la propia sentencia se considera probado que el aquí apelante, D. Martin , decía, tratando de calmar al Sr. Jesús Manuel "no nos pongamos nerviosos que el chaval está colaborando....calma..." y que la propia consideración de la sentencia en este punto ha de llevar a deslindar la responsabilidad y atenuar la respuesta a dar al apelante; sin embargo, de la secuencia descrita y de los hechos probados, los datos han de ser examinados en su totalidad, como configuradores de una conducta grave y violenta, sobre la que las sentencias emitidas en la instancia con anterioridad ya se pronuncian. Las manifestaciones del apelante, "tratando de calmar" al otro coacusado no permiten valorar en el modo pretendido su conducta, pues el verbalizar ante el atemorizado ese tipo de llamadas a la calma, lo único que hace es acrecentar el miedo del sujeto pasivo del hecho, y configurar un cuadro de violencia de todo tipo, en que ambos coautores son partícipes: uno tomando la iniciativa, y el otro secundándola, y haciendo ver que "podría ser peor". De este modo se conjugan las conductas para conformar la totalidad del tipo penal con las agravantes aplicadas, de las que no es posible derivar conducta de menor entidad a alguno de los dos partícipes, precisamente por los motivos ya expuestos al analizar la comunicabilidad de la agravante de uso de arma, asumiendo, además, en su totalidad, los argumentos expuestos en el fundamento segundo de la sentencia de instancia, en que se realiza precisión sobre los aspectos que llevan a la Juzgadora a quo a aplicar todos y cada uno de los elementos de los tipos penales aplicados en relación con el coautor ya condenado, al aquí apelante.

Hemos de desestimar este motivo del recurso.

CUARTO .- Alude finalmente el apelante a que se ha establecido una cuantía por responsabilidad civil sin que se haya acreditado su realidad, y ello a pesar de lo alegado al respecto.

Del relato de hechos probados consignado en esta sentencia no se deduce que se hubiera forzado la cerradura correspondiente a la entrada al local, por un lado; por otro, el perjudicado mantuvo que percibió algunas cantidades de su compañía de seguros; finalmente, sí aparece, en el relato fáctico, daños en otros objetos (máquinas, caja registradora...). En suma, a pesar del contenido de los folios a los que se refiere la sentencia en su fundamento cuarto, no se ha delimitado ni concretado suficientemente el importe de lo sustraído, de lo dañado, de lo recuperado....elementos que, a la vista de la indeterminación aludida, habrán de concretarse en ejecución de sentencia ( art, 794-1ª de la L.E.Criminal ) mediante el correspondiente incidente, con aportación de prueba.

Las costas de esta apelación se declaran de oficio ( art. 240 de la L.E.Criminal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Martin contra la sentencia que, en procedimiento abreviado núm 493/09 del Juzgado de lo Penal núm Dos de los de Bilbao, emitió la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza el 22 de julio de 2011 , confirmamos la sentencia apelada, tanto en lo que a la calificación jurídica de los hechos se refiere, como a las penas impuestas, y la revocamos únicamente en el punto relativo a la responsabilidad civil, que se deja para ser determinada en ejecución de sentencia

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.