Sentencia Penal Nº 90261/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 125/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/005496

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2013/0005496

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 125/2016- - 9OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 226/2015

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Fulgencio

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO URGOITI MARTIN

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA

SENTENCIA Nº: 90261/16

Ilmos/as Sres/as:

Presidente D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrado/a D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, 5 de octubre de 2016.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 125/16 procedente de la causa nº 226/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo por presunto por un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, en la que figura como acusado D. Fulgencio cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. URGOITI y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. LLAMA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa nº 226/15 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo se dictó con fecha 17/05/2016 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

'El acusado Fulgencio , mayor de edad, sin antecedentes penales. En fecha 28 de noviembre de 2.007 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo en el procedimiento nº 865/07, divorcio de mutuo acuerdo, en la que se acordó, aprobar el convenio regulador de fecha 16 de octubre de 2.007, en la que se acordaba, entre otras medidas, la obligación para el ahora acusado de satisfacer en la cantidad de 150 euros mensuales, en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de edad.

Que el acusado, con conocimiento de su obligación, el mes de diciembre de 2011, los meses de mayo de 2012 a marzo de 2013, el mes de junio de 2013, pudiendo hacerlo, no ha satisfecho las cantidades a las que estaba obligado por la expresada resolución judicial. María Teresa interpuso denuncia expresa por estos hechos en fecha 3 de abril de 2.013'

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fulgencio , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 C.P .

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a María Teresa , en representación de su hijo menor de edad, por las pensiones devengadas y no satisfechas hasta el acto de juicio, que se determinaran en ejecución de sentencia. Con aplicación del artículo 576 LEC .

Imponiéndole, asimismo, el pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución D. Fulgencio interpuso recurso de apelación en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente señalándose el día 29 de septiembre de 2016 para deliberación y votación.

Se confirma el párrafo primero de los hechos probados de la sentencia apelada, siendo sustituido el segundo por el siguiente:

'El acusado con conocimiento de su obligación, a partir del dictado de la Sentencia ha estado abonando puntualmente la pensión, a excepción de impagos puntuales en diciembre de 2011 y junio de 2013, y el período de mayo de 2012 a marzo de 2013. El impago continuado de mayo de 2012 a marzo de 2013 lo fue por indicación de su letrado, al iniciarse conversaciones entre los abogados de las dos partes para llegar a un acuerdo en los autos de procedimiento de Inventario nº 3/2012 y de Liquidación nº NUM001 , en los que, en particular, existía una deuda pendiente a cargo de Dª María Teresa por el impago de su parte correspondiente de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal y venía siendo sufragado íntegramente por el Sr. Fulgencio también desde el dictado de la Sentencia.

No llegándose a un acuerdo final en la negociación que había provocado la suspensión de los procedimientos civiles, Dª María Teresa interpuso denuncia en abril de 2.013 por las pensiones alimenticias pendientes de abonar hasta esa fecha, por lo que el acusado a instancia de su letrado reanudó los pagos de las pensiones alimenticias que se devengaran a partir de entonces, con la excepción ya mencionada de junio de 2013, al tiempo que se instaba la reanudación de los procedimientos civiles suspendidos.

En el procedimiento Inventario 3/2012 se dictó Sentencia el 23 de diciembre de 2013 en la que, entre otros extremos, remitía a un cauce específico la reclamación de las cantidades adeudadas por el Sr. Fulgencio a la Sra. María Teresa por el impago de las pensiones alimenticias, y declaraba un crédito del sr. Fulgencio frente a la sociedad ganancial por el importe de las cuotas del crédito hipotecario que habían sido exclusivamente abonadas por aquél por un total de 18.109,87€.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Fulgencio el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando en primer lugar su revocación y libre absolución. Y subsidiariamente se rebaje la pena impuesta en atendiendo a la atenuante por la demora en la instrucción de la causa.

Con carácter principal, argumenta que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, al desprenderse de la practicada, testifical y documental, que la intervención del Sr. Fulgencio no fue voluntaria sino guiada, a la espera de las instrucciones de su letrado y de las intervenciones procesales que se venían sucediendo en los juzgados de primera instancia de Barakaldo. Que, además, durante los meses del impago pese a figurar dado de alta como trabajador por cuenta ajena no cobró parte de los salarios, por lo que tuvo que acudir a la jurisdicción laboral para reclamarlos, cobrando de FOGASA pero casi dos años después. Y la denunciante reconoció en la vista oral civil de 9 de octubre de 2013 no haber abonado ninguna cuota de los préstamos adeudados constante matrimonio. Que, por todo ello, no concurrió dolo en la conducta al existir un acuerdo verbal de no pagar las pensiones, produciéndose los sucesivos impagos con el consentimiento de la denunciante. Aduciendo que la única motivación de la denuncia fue presionar en la negociación llevada a cabo entre los abogados y lograr prueba documental en el proceso civil seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Barakaldo (Inventario nº 3/2012 ) y de Liquidación nº NUM001 ). Descarta que se pretenda una compensación de alimentos por deuda. E invoca la aplicación del principio de intervención mínima que rige en el derecho penal, poniendo de manifiesto que no se hayan reclamado en vía civil las cantidades adeudadas por alimentos. Subsidiariamente a la petición principal absolutoria, solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, art. 24.2 CE , al haber prestado declaración como imputado en octubre de 2013, y no celebrarse el juicio oral hasta mayo de 2016.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones, emitió informe el 15/07/16 de impugnación.

Manifiesta compartir tanto la valoración probatoria como la incardinación penal de los hechos recogida en la sentencia. Rechaza la petición principal absolutoria al haber quedado acreditado el hecho del impago, el conocimiento de la obligación de pagar y la intención de no hacerlo y ser imperativa la obligación de abonar la pensión de alimentos sin que pueda compensarse o renunciarse. Y sobre la subsidiaria no se opone a una rebaja de la condena por aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP al no tratarse de una causa de especial complejidad dados los tiempos transcurridos desde los hechos hasta el enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Girando el motivo principal esgrimido en el recurso para solicitar la revocación de la sentencia y libre absolución en la alegación de haberse incurrido en error en la valoración probatoria sobre la existencia del elemento subjetivo del injusto exigido para la aplicación del tipo penal previsto en el art. 227 CP consistente en la voluntariedad de los impagos de la pensión, corresponde examinar si con el material probatorio puesto a disposición de laJuez a quose pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación realizada entonces en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , máxime cuando de prueba personal se trata al haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia.

Y dicho análisis ha de realizarse conforme a la construcción doctrinal existente sobre la estructura típica del delito de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227 CP , según la cual se trata de un delito doloso de omisión simple, y peligro abstracto, que presenta, como todo delito de omisión, la siguiente estructura: situación típica, ausencia de acción debida y capacidad de acción.

En concreto, la situación típica es la existencia de una resolución judicial firme -en el supuesto que nos ocupa Sentencia de 28 de noviembre de 2.007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barakaldo procedimiento nº 865/07 de divorcio de mutuo acuerdo- que le obligaba al cumplimiento de la prestación económica en los términos establecidos en el convenio Regulador de 16 de octubre de 2007, consistente en abonar 150 euros mensuales de alimentos para el hijo menor, actualizable conforme al IPC.

En cuanto a la ausencia de acción debida, de la prueba practicada y el propio reconocimiento del acusado, tampoco resulta discutido que se produjo el impago de las pensiones durante los meses y períodos indicados en los hechos probados, diciembre de 2011, mayo de 2012 a marzo de 2013, y junio de 2013.

Por lo que limitándose la controversia a dilucidar si la conducta del acusado al dejar de abonar las pensiones estuvo guiada por un voluntad de incumplir sus obligaciones pese a tener capacidad para hacerlo, para su resolución es preciso no solo analizar si tenía posibilidad de atenderla y si incluso pudiendo hacerlo total o parcialmente no lo hizo al concurrir circunstancias que conducen a excluir el reproche de antijuridicidad por ausencia de culpabilidad o inexigibilidad de otra conducta distinta.

Y de la revisión de la prueba bajo dicho prisma se aprecian datos que conducen a concluir que, más allá de los dos impagos puntuales de diciembre de 2011 y junio de 2013 que por sí solos carecen de relevancia para conformar el tipo penal, la conducta del acusado iniciada en mayo de 2012 y mantenida de forma continuada hasta marzo de 2013, consistente en dejar de abonar la pensión pese a no estar incapacitado totalmente para hacerlo, no configura un supuesto de desatención voluntaria de sus obligaciones paternofiliales típico penalmente por concurrencia de dolo, al enmarcarse en el curso de unas negociaciones llevadas a cabo en los procesos civiles derivados del principal en el que se había acordado la pensión alimenticia. Negociaciones conocidas por ambas partes y guiadas por sus respectivos letrados, para intentar llegar a un acuerdo sobre las deudas de cada uno con respecto a la sociedad conyugal que finalmente no se logró.

Así, se recoge en la Sentencia, con un criterio que no se comparte por lo expuesto, que al ser la única cuestión a dilucidar la de si en el periodo de tiempo a que se refiere la acusación el acusado contaba con ingresos suficientes para hacer frente al pago en la cantidad de 150 euros mensuales, de la prueba practicada ¿declaración del acusado, testifical y documental- se desprende que tenía capacidad económica para hacerlo y que dejó de abonarlas voluntariamente al ser consciente de su obligación.

Para ello examina los informes de las bases de cotización aportadas por la TGSS, el importe de las nóminas correspondientes a su período como trabajador de ESABA VIGILANCIA SA hasta noviembre de 2012 y el de, a partir de entonces y durante todo el año 2013, como perceptor de prestación por desempleo, incluyendo las reclamaciones efectuadas a FOGASA por las últimas nóminas dejadas de abonar por ESABA VIGILANCIA SA.

Y descarta que actuara guiado por indicaciones de su letrado en el procedimiento al no haberse acreditado que en marzo de 2012 existiera un acuerdo verbal de compensar la deuda de alimentos con la deuda hipotecaria, ya que pese a afirmarlo así el acusado y venir su declaración avalada por el testimonio del propio letrado Sr. Urgoiti, dicha circunstancia fue negada por la también testigo Sra. María Teresa . Considerando que, aún en el caso de que hubiera existido dicho acuerdo, ello no excusaba del pago de la pensión de alimentos, al tratarse de una obligación legal de carácter imperativo e incondicional. Y que, al no llegar siquiera a efectuar pagos parciales. o acudir tampoco a la jurisdicción civil a solicitar una rebaja de la cuantía de la pensión si resultaba excesiva para sus ingresos económicos, ha de inferirse una evidente voluntad de incumplimiento de sus deberes familiares impuestos por resolución judicial firme.

No comparte la Sala las conclusiones de la Sentencia tras revisar la totalidad de la prueba practicada. Singularmente a la vista de la cronología de las distintas fases que se fueron sucedieron en los procedimientos civiles seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Barakaldo y su correlación con el período de impago desde mayo de 2012 a marzo de 2013.

Al conducir la documental aportada de forma objetiva, avalada con las propias manifestaciones de los testigos -no sólo del letrado del acusado en los procedimientos civiles sino también de la Sra. María Teresa - de que sí se iniciaron conversaciones para llegar a un acuerdo aunque finalmente no se lograra alcanzar el mismo, a dotar de credibilidad el relato del acusado de que a indicación de su letrado dejó de pagar en mayo de 2012 las pensiones que habían venido pagando desde 2007, al iniciarse una fase de conversaciones con la otra parte buscando llegar a un acuerdo en los procesos civiles pendientes de inventario y liquidación de la sociedad de gananciales, nº 3/2012 y NUM001 , seguidos en el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº5.

Fase en la que se instó la suspensión de la vista del día 18 de junio de 2012 señalado en la que se fijaría el inventario y avalúo de los bienes.

En una época en la que, si bien el acusado no carecía de recursos económicos para justificar el total impago de las pensiones que se produjo durante un período de 10 meses continuados ¿mayo 2012 a marzo 2013-, sí estaba inmerso en una situación de crisis, que culminó con el cese en noviembre de 2012 de su relación laboral con ESABE VIGILANCIA SA, viéndose precisado a reclamar posteriormente a FOGASA las nóminas últimas no cobradas, con posterior pase a situación de desempleo.

En una situación en la que en nombre del Sr. Fulgencio se reclamaba en el procedimiento civil de Inventario una elevada deuda pendiente a cargo de Dª María Teresa por el impago de su parte correspondiente de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal desde la fecha de la Sentencia de divorcio.

Y en la que cabe interpretar la denuncia interpuesta por Dª María Teresa en abril de 2.013 como una declaración de cese de las conversaciones sin haber llegado a un acuerdo, al producir como efecto la reanudación de los pagos a partir de entonces regularmente, con la única excepción aislada de junio de 2013, y de los procedimientos civiles que habían quedado suspendidos dictándose Sentencia en el procedimiento Inventario 3/2012 el 23 de diciembre de 2013 en la que se remitía a un cauce específico las cantidades adeudadas por el Sr. Fulgencio a la Sra. María Teresa por el impago de las pensiones alimenticias al tiempo que se declaraba un crédito del sr. Fulgencio frente a la sociedad ganancial por el importe de las cuotas del crédito hipotecario por él abonadas.

En atención a todo ello la conclusión alcanzada en la Sentencia de que concurre el elemento subjetivo del injusto carece de la necesaria prueba de cargo precisa para sustentarla, existiendo sin embargo elementos que hacen dudar de que la conducta del acusado al dejar de abonar las pensiones estuvo guiada por un voluntad de incumplir sus obligaciones pese a tener capacidad para hacerlo, lo que conduce a excluir el reproche de antijuridicidad revocando el pronunciamiento condenatorio para dictar otro en su lugar absolutorio con todos los pronunciamientos favorables, sin que resulte preciso, a la vista de dicho pronunciamiento, entrar a conocer de la petición subsidiaria formulada en el recurso.

TERCERO.-Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Fulgencio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 17 DE MAYO DE 2016 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 226/15 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BARAKALDO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA ACORDAR EN SU LUGAR SU LIBRE DEL DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.