Sentencia Penal Nº 90263/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 22/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ap.ju.ráp. / E_Rollo ap.ju.ráp. 22/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 7/2013

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Valeriano

Abogado/Abokatua: IÑAKI SANTAMARIA PINEDA

Procurador/Procuradorea: CARMEN MIRAL ORONOZ

Apelado/Apelatua: Inocencia

Abogado/Abokatua:MIREN EDURNE FERNANDEZ ARIAS

Procurador/Procuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90263/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 31 de mayo de 2.013

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado Juicio Rápido, seguidos con el número 7/13 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Maltrato en el ámbito de Violencia sobre la Mujer contra Valeriano como acusado, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Carmen Miral Oronoz y asistido del Letrado Iñaki Santamaría Pineda, y por un delito de Maltrato en el ámbito familiar contra Inocencia , como acusada y como acusación particular, cuyas circunstancias personales constan en autos representada por el Procurador Ana María Conde Redondo y asistida del Letrado Miren Edurne Fernández Arias, interviniendo el Ministerio Fiscal como acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal nº 6 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 6 de febrero de 2.013 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: ' Sobre las 20.30 horas del día 3 de enero de 2013, Valeriano , nacido en Brasil, el NUM001 .1981, sin antecedentes penales y con situación administrativa irregular en territorio nacional hallándose en el bar 'Zubipe' sito en la calle Gordoniz nº 38 de Bilbao, se abalanzó contra su ex pareja sentimental Inocencia , tirándola al suelo y cuando la mujer se encontraba en el suelo la pisoteó. Como consecuencia de estos hechos, Inocencia sufrió traumatismo en rodilla, siendo asistida por ello en el hospital de Basurto y precisando siete días de curación durante los cuales pudo dedicarse a sus ocupaciones habituales. '

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Valeriano como autor criminalmente responsable de un delito de Maltrato en el ámbito de Violencia sobre la Mujer, a la pena de:

-Nueve meses de prisión.

-Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años.

-Prohibición de aproximarse a Inocencia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros, por tiempo de un año y nueve meses.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años.

En concepto de responsabilidad civil, Valeriano indemnizará a Inocencia en la cantidad de 224 euros con aplicación del art. 576 LEC .

Que debo absolver y absuelvo a Inocencia del delito de Maltrato en el ámbito familiar del que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables.

Se condena en costas, incluidas las de la acusación particular al acusado Valeriano .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Valeriano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia

Fundamentos

Condenado el Sr. Valeriano , se alza su defensa en alegación de que el relato de hechos que determina su condena no se sustenta en prueba suficiente. Previamente a ese motivo, expone que la sentencia es nula por quebranto del principio acusatorio.

PRIMERO.-Considera la apelante que la sentencia ha de ser declarada nula, por quebrantar el principio acusatorio, puesto que se ha impuesto mayor pena que la pedida por el Ministerio Fiscal, dada la presentación extemporánea del escrito de acusación formulado por la representación de la denunciante, en ejercicio de la acusación particular.

Nada dice el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, limitando su alegación a generalidades relativas a la valoración de la prueba practicada en el juicio oral y las limitaciones de su revisión en la alzada.

La Acusación particular considera que la alegación de nulidad de la sentencia carece de todo sustrato, no habiéndose producido indefensión material alguna, debiéndose la omisión que denuncia la apelante, a un mero error material sin incidencia alguna en la resolución de la causa.

Tanto la STC de 27-XI-2.000, como la S 19/2000 , de 31-I, concretan que el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, TC S 17/1988, FJ 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria compuesta, tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso --ni objeto por lo tanto de acusación--, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( TC SS 11/1992, de 27 Ene., FJ 3 ; 95/1995, de 19 Jun., FJ 3 ; 36/1996, de 11 Mar., FJ 4 , y 225/1997, de 15 Dic ., FJ 4) porque 'nadie puede ser condenado por cosa distinta, y de la que no ha podido defenderse ( STC 11-XII-2006 ). Está relacionado con el derecho a la defensa, y por lo que al relato fáctico se refiere, la sentencia reseñada nos recuerda que al juez no le está permitido excederse, debiendo existir correlación entre la acusación y el fallo. ' que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio, y declarado probado en la sentencia, constituya el soporte fáctico de la calificación ( STC 8-III-2004 ) debiendo ser respetado en líneas esenciales, no en todos sus detalles, debiendo valorarse si éstos son o no relevantes, pero en todo caso, el relato fáctico ha de ser completo y específico ( STS 18-IV-2001 ). Para que este derecho fundamental se vulnere, ha de existir efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretasque concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación(TC S 225/1997, ya citada, FJ 4, y TC A 36/1996, de 12 Feb ., FJ 4). Por ello, en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva (TC S 20/1982, de 10 Mar., FJ 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate(TC S 14/1999, de 22 Feb., FJ 8).

....Dado que la información de la acusación es un presupuesto de la defensa, un fallo sustentado en hechos distintos a los que sostienen la acusación podrá suponer asimismo una vulneración del derecho de defensa, al hacer imposible el descargo de una imputación que se desconoce. Finalmente, la incongruencia respecto a los hechos es indicativa de una pérdida de la garantía de imparcialidad del órgano judicial, pues la innovación respecto a los hechos tiende a confundir «acusación y condena» (TC S 95/1995, FJ 3).La STC S 123/2005, de 12 de mayo, indica que «(e)l fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción (por todas, SsTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 , o 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, SsTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; o 35/2004, de 8 de marzo , FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías» (FJ 4).

En todo caso, para que se considere vulnerado el derecho fundamental en la variación de los hechos entre la acusación y el fallo, se exige que no se trate de cualquier alteración, sino de una alteración esencial, y que no se trate de una alteración meramente formal, sino que se trate de una verdadera novedad en el debate que constituye el proceso: « a este respecto este Tribunal ha señalado que no toda variación del relato de hechos probados en relación con el relato de hechos atribuidos a los acusados por parte de la acusación está vedada al órgano judicial de enjuiciamiento, de modo que éste resulte estrictamente constreñido a asumir o no el relato de la acusación en todo o en parte, pero sin posibilidad de matizar o precisar dicho relato. Los derechos a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que no se alteren los aspectos esenciales de tal relato con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y de discusión en el juicio y de los que, por lo tanto, no quepa afirmar que se dio oportunidad plena de contradicción»(TC S 145/2005, de 6 de junio, FJ 3).

En relación con el aspecto específico de la pena a imponer, recuerda la STC de 23-XI-2009 , trayendo el contenido del Pleno del Tribunal, manifestado en la STC 155/2009, de 25 de junio (FJ 6), 'un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad en el proceso penal', es el efecto de que 'solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso'. por una parte se refuerzan y garantizan en su debida dimensión constitucional los derechos de defensa del acusado' y '...por otra parte el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos ... se cohonesta mejor, a la vez, que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal'. Concluimos poniendo de manifiesto que esta doctrina constitucional sobre el deber de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, en el sentido en que ha quedado expuesta y perfilada, viene a coincidir sustancialmente con el criterio que al respecto mantiene actualmente la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Acuerdo de la Sala General adoptado en sesión de 20 de diciembre de 2006, precisado por Acuerdo de 27 de noviembre de 2007) que expresa qu, entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la que de nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por eso, no se ha podido defender. El Tribunal Constitucional entiende por 'cosa' no un concreto 'factum' sino que el debate contradictorio recae también sobre su calificación jurídica (entre otras muchas, STC 120/2005 de 10 de mayo ). Por ello, son consecuencias básicas de este principio: a)que el Tribunal no puede variar en su resultancia fáctica, el acta de acusación; b)no puede condenar por delito distinto del propuesto en el acta de acusación, salvo que considere que el aplicable guarda absoluta homogeneidad con aquel e infringe idéntico bien jurídico protegido; c)no puede imponer mayor pena que la solicitada por la más grave de las acusaciones (citado Acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo el 20-XII-2006; STS 1319/2006 de 12 de enero de 2007 ).

En relación de tal aspecto de la sentencia, cuestionado por la apelante, observamos que, la representante del Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación (folio 72) pide la imposición de pena de ocho meses de prisión, entre otros pedimentos al pronunciamiento judicial. Seguidamente (folio 96) consta escrito presentado por la representación y defensa de Dª Inocencia , en que se pide la imposición de nueve meses de prisión contra el aquí apelante, Sr. Valeriano . El 11 de enero de 2013, la Instructora dicta auto en que, decretando la apertura del juicio oral, recoge en la resolución ambas acusaciones, especificando las concretas penas que, respecto del Sr. Valeriano , pide la Acusación Pública (8 meses de prisión, entre otras) y Acusación Particular (9 meses) y al folio 109, en el apartado correspondiente de tal auto, además de leer lo indicado en relación con la Acusación Particular, se dice, expresamente que D. Valeriano no ha presentado acusación respecto de Dª Inocencia . Este auto es notificado a las partes personadas en la causa, y es más adelante (folio 118) cuando la defensa de la Sra. Inocencia presenta escrito de defensa respecto de Dª Inocencia , puesto que también respecto de ella se abre el juicio oral, al constar acusación en su contra presentada por el Ministerio Fiscal, y leída el acta de juicio oral (folio 130) la representación de la aquí apelada (Sra. Inocencia ) eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, dejándose constancia en tal acta la comparecencia en su doble condición de acusadora y acusada de la Sra. Inocencia .

La constancia (antecedente de la sentencia apelada, señalado con el ordinal segundo) de que la acusación particular ha pedido las mismas penas que el Ministerio Fiscal es un error, que pudo ser subsanado (si así lo considerara la defensa) mediante una aclaración, pero no tiene ningún efecto en el derecho fundamental invocado para pedir la nulidad de una resolución que reúne los requisitos necesarios: No existe ni indefensión material ni 'formal', puesto que el proceso se ha seguido correctamente en lo que observamos, y la sentencia no adolece de nulidad alguna: La defensa apelante ha conocido, en todo momento, los términos del debate, ha podido defenderse y la sentencia recoge y resuelve sobre todos y cada uno de los puntos planteados por las partes comparecidas.

Se desestima este motivo del recurso, y seguidamente pasamos a examinar el resto de motivos de impugnación de la apelada.

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En tal sentido, la STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que '...es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el porqué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

En la sentencia apelada se nos dice que se llega a la conclusión que, en el apartado de hechos probados se expone, en base a la declaración de la denunciante, de dos de los testigos comparecidos al acto de juicio, y en base, igualmente, al parte médico en que se evidencian las lesiones, cuya constancia se pone de manifiesto, así como el contenido y su resultado.

Frente a esta valoración, dice la apelante que existe error en el acta de declaración del testigo al que la Juzgadora no dota de credibilidad, por lo que, también por este motivo, pide que se retrotraiga lo actuado para subsanar lo que considera un defecto. Seguidamente mantiene que se ha infringido el contenido del art. 714 de la L.E.Criminal , puesto que, cuando se observe incongruencia entre lo declarado en el acto de juicio oral y lo que conste en instrucción, ha de serle leído al testigo lo que en su momento mantuvo para que aclare o precise aquello que omite o explica de modo diverso en uno y otro momento procesal. Pide nuevamente la declaración de nulidad del juicio, porque se ha quebrantado el principio de inmediación y se ha creado indefensión.

TERCERO.-En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba . La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes....) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción

Dice el art. 714 de la L.E.Criminal que, cuando existe discrepancia entre las declaraciones prestadas en el plenario y las que obren en la instrucción, PODRÁ pedirse (que no deberá pedirse) su lectura por cualquiera de las partes...Ni alude en su motivo de impugnación que, pedida la lectura, le haya sido denegada, ni siquiera que el apelante la hubiere pedido

En las ocasiones en que se nos aporta prueba testifical de la entidad de la que se presenta en este juicio, la aptitud como prueba de cargo mínima de tales declaraciones se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado, considerándose como tal la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen la verosimilitud de la declaración. En cada supuesto habrán de examinarse y valorarse cuáles son los elementos de aportación mínimamente exigibles.

Recordamos igualmente que la necesidad de aportarse datos objetivos es incuestionable también cuando se aportan declaraciones de varias personas presentes en los hechos.

Es el testimonio prueba de extrema fragilidad, como se expone en multitud de estudios y trabajos publicados, y en que se analiza el 'comportamiento' de la memoria humana, análisis en que se pone de manifiesto el efecto que circunstancias variadas tienen tanto en la formación de la memoria del hecho, como en su expresión verbal, relacionada, también de modo importante, con el modo en que se interroga ('Valoración de la capacidad y eficacia del testimonio'.- Varios autores, entre ellos M. Digés.- publicado por la Fundación española de Psiquiatría y Salud Mental), aspectos que se tuvieron presentes por quien legisló en 1882, cuando ( art. 439 de la L.E.Cr .) se previó la exigencia de eludir determinados modos de preguntar, o cuando se indica que es conveniente que comiencen por narrar sin interrupción sobre los hechos sobre los que declare (lo indica en la fase de instrucción.- art. 436 de la L.E.Criminal .- remisión del art. 708 de la L.E.Criminal ) recordándonos que el testigo responderá a las preguntas que se le formulen, no permitiendo el Tribunal que conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y es aquí donde la inmediación como técnica de formación de prueba exige a quien preside el juicio una intervención activa para evitar interrogatorios tendenciosos o sobre aspectos que no son el objeto de los hechos contenidos en el acta de acusación.

Estos estudios ponen de manifiesto que, en testigos de buena fe, sin faltar a 'su' verdad (la que recuerdan, la que han retenido) su relato se nutra de partes del episodio (se recuerdan unas y otras no) de lo que, más adelante, han oído y lo incorporan, y también y además, con la interrelación entre lo recordado, lo escuchado e incluso lo sugerido en el interrogatorio. Y no puede decirse que quien así procede esté mintiendo (no parecen adecuadas al comportamiento de la memoria humana, expresiones en los interrogatorios tales, como '...o sea que recuerda tal cosa, y no tal otra....eh?').

Estamos ante un tipo de prueba que requiere de dedicación en su análisis, pero que, necesariamente, y con el fin de no causar indefensión a las partes comparecidas, incluso cuando se razone cumplidamente en la resolución ( STC 148/2008 -de 17 de noviembre de 2008.- Sala Segunda, aun cuando se refiera a consideraciones relativas al testimonio de coimputados) sobre las consideraciones de la credibilidad de la declaración (cohesión, persistencia; ausencia de móviles espúreos de cualquier clase) tales factores no se alzan como elementos externos de corroboración, sino que su apreciación como prueba constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, esos testimonios han de disponer de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Sin ese dato objetivo o externo, resulta difícil respaldar su contenido como eje único de una exposición judicial convincente. En todo caso, la doctrina y la jurisprudencia se refieren, siempre, a la casuística para determinar cuál es el dato exigible en cada supuesto sometido a enjuiciamiento.

CUARTO.-En la dificultad que se evidencia en situaciones como la que es objeto de análisis en la sentencia, se constata que se ha conseguido construir el relato probado en base a elementos o datos coincidentes en las declaraciones prestadas por quienes han comparecido al acto de juicio, corroboradas por el dato objetivo de las lesiones.

Sí podemos adelantar que no se comparte la valoración como interesada, mendaz o espúrea de la declaración del testigo Carlos Jesús , puesto que, no estando presente esta persona en toda la secuencia de hechos, y probablemente habiendo incorporado a su memoria retazos que le han podido ser sugeridos, o ha podido escuchar de las personas más cercanas, ello no le convierte en testigo de mala fe. Tampoco se comparte la valoración que se realiza en la sentencia sobre la relevancia de lo declarado en instrucción, puesto que las contradicciones, para apreciar mala fe, han de ser burdas, con manifiesta discrepancia entre aspectos básicos, pero no en matices o momentos que, reiteramos, se deben, en las más de las ocasiones, al comportamiento general de la memoria humana; por otro lado, la Juzgadora no ha podido practicar la declaración en instrucción con la inmediación como técnica ni como elemento para intervenir en el modo reseñado.

En el supuesto que nos ocupa, existe un parte de lesiones, cuyo resultado es compatible con la versión que ha dado la denunciante; existe aceptación de la realidad del altercado y de su violencia, y ninguna alusión realiza la apelante a la absolución de la apelada, a pesar de que, en un principio, se pidió la condena de Dª Inocencia , lo que supone que se aquieta a tal pronunciamiento.

En cualquier caso, no es nula la sentencia ni el acto de juicio oral, en que se han practicado las pruebas conforme a los principios de general aplicación, nada se dice sobre la denegación de diligencia determinante ni causante de indefensión ( a pesar de la constante alusión a tal 'indefensión') y la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, a pesar de algunos matices que se efectúan en la presente, es adecuada conforme a los parámetros de aplicación aludidos en la resolución apelada y en la presente, habiéndose determinado con evidencia exenta de duda, que el acusado agredió a su compañera en los términos que constan.

Se desestima este motivo del recurso.

QUINTO.-Tipo penal aplicado.- La segunda de las cuestiones que exige la materialización de la tutela judicial efectiva es la de subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal invocado, explicando igualmente la razón para ello, como lo hace la sentencia de instancia en su fundamento segundo: El art. 153 del C. Penal , en la redacción dada por la L.O. 1/2004 de 28 de junio, y que, de acuerdo con la Disposición Final Séptima , entró en vigor el treinta de junio de dos mil cinco: 1.- El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

En relación con el hecho concreto objeto de condena en base a este artículo del C. penal, recordaremos que el maltrato ha sido definido respecto de otros tipos penales del mismo Código, y que supone la existencia de los siguientes elementos: a)Originar un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c)relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad; por ello, se sanciona igualmente al que golpeare o maltrate de obra a otro sin causarle lesión, siempre que se constate el ánimo de lesionar. En todo caso, el indicado art. 153 del C. Penal sanciona la causación de lesión no constitutiva de delito (leve, por tanto) o el simple acometimiento no causante de lesión.

En el escrito de recurso (folio 4) se alude a las dudas sobre el ánimo de lesionar, elemento básico del injusto aplicado, obviando el apelante que, como se dice en el párrafo precedente a éste, el tipo aplicado admite el dolo eventual como subjetivo del injusto, que, como es conocido, existe cuando, habiéndose representado el sujeto un resultado dañoso, no directamente querido pero de posible producción, lo acepta sin renunciar a la ejecución de los actos pensados ( TS 1619/1999 ; 831/1999,28-5 y ATS 8-1-2002 ).. Son varias las formulaciones que esta modalidad de dolo ha tenido en la doctrina y la jurisprudencia, pero si expresamos la solución más extendida, calificada como ecléctica (trata de aunar las teorías de la probabilidad y del consentimiento), el dolo eventual exige la concurrencia de una doble condición: a)que el sujeto se represente la existencia de un peligro serio e inminente de producción del resultado y b)que decida ejecutar la acción, asumiendo la producción del resultado o siéndole indiferente ( TS 194/1998,10-2 ; 192/1997,14-2 y 481/1997,15-4 ).

Quien tira al suelo a una persona y la pisotea (cualquier parte de su cuerpo) no tiene dolo eventual, sino directo, puesto que de tal acto no es posible INFERIR otra intención.

Se desestima este motivo del recurso.

SEXTO.- Pena impuesta.- Es igualmente conocido ( SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras-)que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales).

Además de cumplirse con la aplicación del principio acusatorio, como se ha expuesto en el primero de los fundamentos de la presente, en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada, expresa la Juzgadora a quo cuáles han sido los motivos que le llevan a imponer la pena más grave pedida por las acusaciones. No es acorde al contenido de la sentencia apelada la alegación del apelante de que la sentencia de instancia omita cualquier razonamiento sobre la concreta pena impuesta: Leemos que esa pena, en el tramo superior en su extensión mínima de la prevista en el tipo penal aplicado deriva de la agresividad mostrada por el acusado y la brutalidad del ataque, pues arremetió contra ella, tirándola directamente al suelo, y cuando la víctima se encontraba en el suelo, la pisoteó.

Se desestima este motivo del recurso, no habiéndose expuesto cuestión alguna en el escrito de apelación sobre la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional que también ha de mantenerse.

SEPTIMO.-Se imponen al apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 240 de la L.E.Cr .) por estimarse temerarios los motivos expuestos y desestimarse en su integridad sus pretensiones.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Valeriano contra la sentencia emitida el 6 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm Seis de los de Bilbao, en su juicio rápido núm. 7/13 , confirmamos en su integridad la sentencia apelada, imponiendo al apelante las costas causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.