Sentencia Penal Nº 90270/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 128/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-15/001737
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2015/0001737
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 128/2018- - 4OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 311/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Elsa
Abogado/a / Abokatua: LUIS JAIME VIVANCO GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Apelante/Apelatzailea: Estibaliz
Abogado/a / Abokatua: NURIA AURREKOETXEA GAZTAÑAGA
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Apelado/a / Apelatua: Segundo
Abogado/a / Abokatua: ZALOA PARRA EIZAGAECHEBARRIA
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN
SENTENCIA N.º: 90270/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 19 de octubre de 2.018
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 311/17 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
por hechos constitutivos, aparentemente, de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA contra Estibaliz con
número NUM001 y Documento de identidad de Rumanía NUM002 y Pasaporte de Rumanía NUM003 nacida
en Campo Grande (Portugal) el NUM004 de 1993, hija de Juan Manuel y de Natalia , representada por el
Procurador Sr. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendida por la Letrada Sra. NURIA AURRECOECHEA
GAZTAÑAGA, y, contra Elsa con NIE NUM005 y Documento de Identidad de Rumanía NUM006 , nacida
en Herbolzheim (Alemania) el NUM007 de 1991, hija de Belarmino y de Victoria , representada por
el Procurador Sr. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendida por el Letrado Sr. LUIS JAIME VIVANCO
GARCÍA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ACUSACIÓN PARTICULAR Segundo con DNI
NUM008 , nacido en Plentzia (Bizkaia) el NUM009 de 1934, hijo de Diego y de Africa , representado
por el Procurador Sr. RAFAEL BUSTAMANTE MARTÍN y defendido por la Letrada Sra. ZALOA PARRA
EIZAGAECHEBARRIA, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución dicto la siguiente
Sentencia.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA
JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 21 de junio de 2.018 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Estibaliz como autora, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Elsa como autora, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.

Elsa y Estibaliz deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Segundo en la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS EUROS (48.200 euros) con los intereses del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Elsa Estibaliz en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO. - Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia que condena a las acusadas coma responsables de un delito continuado de estafa, se interponen sendos recursos por sus representaciones procesales, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba puesto que según los recurrentes no ha resultado acreditada la participación en el delito por el que se las condena.

En este denunciado motivo de impugnación hay argumentos coincidentes que se contraen a censurar la resolución recurrida en su conclusión incriminatoria probada, alegándosenos la insuficiencia de la misma al considerar que no existe prueba que acredite que las cantidades de dinero que fueron retiradas de sus cuentas por el Sr. Segundo fueran a parar al patrimonio de las encausadas. Nos refieren que sólo existe prueba de una serie de reintegros pero no de que las cantidades fueran a parar al patrimonio de ambas. No constan ingresos en las cuentas de éstas que así lo acrediten.

También se nos afirma que no existe prueba alguna de que las acusadas utilizasen engaño alguno bastante en el perjudicado para provocar la entrega de dinero a éstas, y que dichas entregas fueron actos voluntarios de ayuda del Sr. Segundo hacia ellas, dada su situación de necesidad, además de omitir que en dichas entregas el perjudicado no exigió devolución alguna de las cantidades entregadas. Concluyen que no se da el tipo penal porque no medió engaño alguno, y por tanto difícilmente pueda estarse en presencia de un plan preconcebido para ello, tal y como sostiene la resolución recurrida.

Se nos dice abundando en ello que si el Sr. Segundo no tenía afectadas sus facultades intelectivas en el momento de denunciar los hechos, tampoco las tendría en el momento de efectuar las sucesivas entregas de las cantidades de dinero, y, que, además, el propio perjudicado Sr. Segundo se ha contradicho en el importe de las mismas, denunciando la entrega de una cantidad global de dinero superior a la finalmente constatada en la sentencia. Se censura, además, el testimonio de Segundo por su condición de hijo y heredero, que contaminaría su credibilidad, y la incorrecta aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según se afirma por no darse los requisitos de la norma.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por las razones que constan en su respectivo escrito, considerando que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

En síntesis, la resolución recurrida considera probado que las encausadas, aprovechándose de la vulnerabilidad del perjudicado por su edad y por su capacidad mental, idearon un plan tendente a obtener de él cantidades de dinero con el engaño de que iban a devolvérselo, sin tener intención alguna de hacerlo, desarrollando pormenorizadamente los elementos probatorios de los que obtiene esta conclusión.



SEGUNDO. - Pues bien, como ha dicho este Tribunal en reiteradas ocasiones, en cuanto a la valoración de la prueba, puesto que ello es lo que cuestiona la parte apelante, debe recordarse que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgado ( sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 ).

Concretamente nos recuerda el Tribunal Supremo en Auto de 12 de enero de 2017 que en la sentencia 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) se expresa que 'según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) uno prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con toda las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba el hecho probado'. Así como que 'en reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos'.



TERCERO.- Y esto es precisamente lo que sucede en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, en el que, ya adelantamos, que no apreciamos ningún motivo de censura o de reproche en la valoración probatoria que se contiene en la resolución recurrida, limitándose los recurrentes a alegar unos motivos de defensa que ya suscitaron en el plenario, y que han obtenido una cumplida, completa y tan acertada respuesta en la resolución recurrida, que deja muy poco margen de valoración a añadir por este Tribunal.

En la misma se explican pormenorizadamente las razones por las que se otorga credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por el D. Segundo , diagnosticado de deterioro cognitivo que justificó su incomparecencia al acto del juicio y que motivó la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal --aplicación que estimamos plenamente ajustada a derecho frente a la genérica denuncia de su incorrección huérfana de explicación alguna-- , y que se muestra no sólo persistente y objetivamente verosímil, sino que se corrobora íntegramente con lo declarado por el testigo Leon . Este relata cómo al tener conocimiento de los hechos por su propio padre, le proporcionaron un teléfono móvil nuevo, conservando en su poder el que poseía su padre y cómo fue testigo de recibir numerosas llamadas provenientes del teléfono de una de las encausadas, descartándose por completo la falta de relación que afirmaron tener con el denunciante, la brevedad de la misma, y que ésta respondiese siempre a la iniciativa espontánea, casual y dadivosa de la víctima. También el mensaje enviado a este terminal y los que refirió Segundo a su hijo Leon acreditan con rotundidad que se trató de un plan para obtener dinero de él, prevaliéndose de su vulnerabilidad --pues, además de ser frecuente que algunas personas de edad avanzada se muestren proclives a ayudar a personas más necesitadas por motivos de pena, de procurar inconscientemente una satisfacción personal en una etapa de la vida teóricamente más próxima su fin-- , está acreditado que no estaba en condiciones de discernir que las acusadas no respondían al perfil clásico de un prestatario que goza de condiciones de devolver un préstamo, existiendo un incuestionable engaño bastante y adecuado para generarle la apariencia de que iban a devolverle las cantidades entregadas.

No otorgamos ninguna relevancia a que dichas cantidades no se ingresaran en cuentas de las acusadas, porque nos parece normal que no operaran de esta manera. Constituiría un dato fáctico más de la entrega de las cantidades de dinero, por no mencionar que resulta ilógico ingresar cantidades en cuentas bancarias cuando se va inmediatamente a disponer de ellas.

Tampoco puede alegarse la inexistencia de tipicidad penal argumentando la voluntariedad de las entregas, porque precisamente nadie cuestiona que las entregas las efectuó la víctima al tratarse de dinero existente en sus cuentas, sino al contrario el carácter típico de los hechos nace del hecho probado de que dichas entregas obedecieron al previo engaño de que iban a ser objeto de devolución, lo que las acusadas no tuvieron nunca intención de efectuar. Si no se destapan los hechos y son detenidas en el momento de acompañarle a otro reintegro, nos tememos que la cantidad objeto de estafa hubiera sido superior. Tampoco podemos obviar el testimonio de la Sra. Lorena que, con absoluta espontaneidad y contradiciendo lo declarado por las acusadas, manifiesta que lo que observó era la típica situación creada y buscada para 'robar' a una persona mayor.

Expuesto ello, y en consonancia con la doctrina mencionada en el fundamento jurídico antecedente, nos resulta incuestionable que este Tribunal no tiene ningún motivo o ninguna razón para valorar la prueba practicada en el juicio de manera diferente a como se realiza en la resolución recurrida, no apreciándose ningún error en la conclusión probática alcanzada que se desprenda de un apartamiento de las reglas de la lógica o de las máximas de la experiencia. Es más estimamos que la resolución recurrida valora razonada y adecuadamente, y con acierto, las diferentes pruebas de carácter personal y documental (cotejo del móvil y mensaje), no teniendo este Tribunal razones para cuestionar la valoración efectuada por la Juzgadora de la instancia de los testimonios prestados en el plenario.

Las partes recurrentes no hace sino una diferente interpretación de la prueba en el ejercicio de su derecho a la defensa, pero la censura del error en el que incurre la resolución recurrida no pasa de ser una interpretación interesada basada en manifestaciones aisladas, fragmentarias y conveniente a sus intereses, que no deja de ser alternativa, pero que no alcanza a destruir la conclusión probatoria acertada de la incuestionable certeza de prueba de cargo de signo incriminatorio con eficacia enervadora del principio de presunción de inocencia.

En suma, no estamos en presencia de una valoración realizada al margen de las reglas de la lógica o de la experiencia, o que contenga razonamientos carentes de sentido, sino de una valoración razonada extraída de la prueba practicada. Que para la parte recurrente la valoración de los testimonios no le resulte satisfactoria no es sino la consecuencia de una subjetiva y diferente interpretación basada en el ejercicio del derecho a la defensa, pero de la que no es posible inferir el alegado error en la valoración de la prueba, ni menos aun infracción alguna de normas procesales, por lo que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO. - Conforme a los artículos 239 y siguientes de la LECr . se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Estibaliz y de Elsa contra la sentencia de 21-6-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en el Procedimiento abreviado nº 311/17, que se confirma. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.