Sentencia Penal Nº 90277/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 90/2012 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 90/12- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 224/11

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº: ER-DURANG

Apelante: Enrique

Abogado: JESUS SAMANIEGO RUIZ DE INFANTE

Procurador: EDUARDO RAMON LOPEZ CRUZ

SENTENCIA Nº 90277/12

Iltmos Sres/as:

Presidente MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrado MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a 2 de abril de dos mil doce.

VISTOSen segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 224/11 ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao por delito CONTINUADO DE ESTAFA contra Enrique , con DNI NUM000 , nacido en Amurrio (Araba) el NUM001 de 1945, hijo de Marcos y de María Cristina , representado por el Procurador Sr. EDUARDO RAMÓN LÓPEZ CRUZ y defendido por el Letrado Sr. JESÚS SAMANIEGO RUIZ DE INFANTE, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2011 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" ÚNICO.-Que Enrique a finales de enero de 2008, guiado por el ánimo de procurarse un ilícito beneficio patrimonial se puso en contacto con Tomás y Juan Francisco , gerentes de las empresas Euro Import y Nordema, SA respectivamente, presentándose ante ellos con el nombre falso de Onesimo y ofreciéndoles concertar un lucrativo negocio de compraventa de camiones, grúas, barcos pesqueros de arrastre, tractores, carretillas elevadoras y básculas, maquinaria destinada al Gobierno de Guinea Conakry, a sabiendas de que dicha operación comercial no iba a ser cumplida.

En ejecución de dicha operación Enrique hizo creer a los gerentes de las empresas que era necesario trasladarse personalmente a Guinea Conakry para perfeccionar personalmente la venta con el Ministro de la Presidencia de dicho país africano exigiéndoles el ingreso anticipado mediante giro postal de la cantidad de 249 euros para la tramitación de los correspondientes visados, ingreso que ambos perjudicados realizaron, y de la cantidad de 956 euros para la reserva de los hoteles, cantidad ésta que únicamente llegó a desembolsar Tomás .

Hecho el oportuno ofrecimiento de acciones a Tomás éste ha manifestado que reclama las cantidades pagadas a Enrique y los gastos y perjuicios derivados del engaño al haberse dedicado de forma exclusiva a realizar gestiones derivadas de tal operación comercial que se valoran en 15.000 euros.

Juan Francisco renuncia a las acciones que pudieran corresponderle y no reclama."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Debo CONDENAR Y CONDENO a Enrique como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. Asimismo Enrique indemnizará a EURO IMPORT V.O. 95, SL en la cantidad de DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS CINCO EUROS (16.205 euros) con los intereses del art. 576 de la LEC . '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Enrique en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Enrique solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado y subsidiariamente que se trata de un único delito en grado de tentativa o de una falta continuada contra el patrimonio, eliminando en todo caso lo relativo a la responsabilidad civil.

El apelante sin invocar un motivo en concreto de impugnación efectúa alegaciones en clara discrepancia con lo fundamentado en la resolución recurrida y así con carácter previo alega que no es equiparable una operación en África a una compraventa en España y además el acusado fue sorteando obstáculos hasta que no pudo con el último que fue la detención por la Ertzaintza que fue provocada por el denunciante.

El recurrente considera, en primer término, que no hay estafa cuando el pretendido autor gasta más que el sedicente estafado; además las cantidades 249, 249 y 956 euros fueron remitidas a Rubén agregado comercial volante porque Guinea Conakry no tiene embajadas o consulados por lo que no hubo desplazamiento económico al acusado.

Tampoco existe estafa continuada porque se trata de una sola operación confundiendo una compraventa internacional en África con una compra en el Corte Ingles y si los 1.200 euros que adelantó Tomás lo dividimos en una pluralidad de delitos resulta que ninguno llega a esa categoría por falta de cuantía con lo que se trataría de una falta continuada contra el patrimonio.

No se consiguió un desplazamiento del dinero ni de bienes de equipo por lo que hubo tentativa de desplazamiento.

Por último sobre la responsabilidad civil se alega que se han aceptado los 15 .000 euros por la declaración del Sr. Tomás ante la Ertaintza y Juzgado de Instrucción y además se le otorga a una sociedad cuando la reclamó a titular particular añadiendo que así se podría defraudar a Hacienda y es un intento de estafa, no presentando un listado de perjuicios. Además las otras dos pequeñas cantidades deben reclamarse a Rubén que fue quien las recibió.

El Ministerio Fiscal en fecha 18 de enero de 2012 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.-Examinadas las actuaciones y en especial de la grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 249 del código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a las declaraciones del acusado a las que no confirió credibilidad y de los testigos Tomás y Juan Francisco asi como la documental obrante en autos.

Frente a la razonable valoración judicial no pueden prevalecer las alegaciones del recurrente que, en primer termino, niega que haya existido estafa porque el ha gastado más que los supuestos estafados y hace hincapié en las diferencias existentes entre las compraventas internacionales en África con las que se efectúa en un gran establecimiento comercial en España lo cual evidentemente no tiene parangón alguno pero la cuestión no estriba en tales diferencias sino en el análisis del comportamiento del acusado que en este caso se presentó ante dos empresas distintas ofreciéndoles a las mismas un mismo negocio como se deduce de las declaraciones testifícales y además lo hizo bajo un nombre supuesto - Onesimo - lo que denota ya el engaño bastante para intentar lograr que por los perjudicados se efectuase un desplazamiento patrimonial.

En cuanto a los gastos efectuados por el acusado de 2.300 euros por dos pasajes la juzgadora de instancia aunque admite que la documental -fotocopias obrantes a los folios 199 y siguiente- aportaba algún tipo de información válida estimó razonablemente que difícilmente podría viajar el acusado con el Sr. Juan Francisco el día 16 de marzo si el día 14 de marzo había viajado con el Sr. Tomás y no regresaba hasta el día 19 de marzo, a lo que debe añadirse que en realidad se trata de meras fotocopias de correos electrónicos pero que no acreditaban por si mismo que el acusado efectivamente hubiese adquirido los billetes de viaje precisos ni efectuado las reservas de hoteles a las que se hace referencia, no existiendo por tanto ninguna constancia objetiva de lo alegado por el apelante.

Tampoco se puede estimar que se trata de un solo delito o, en su caso, una falta continuada contra el patrimonio cuando en este caso hay mas de un perjudicado y mas de una acción engañosa por parte del acusado habiendo logrado una disposición patrimonial de todos los engañados, habiendo actuado el acusado con el mismo propósito de obtener un beneficio económico ilícito, si bien solo logró que las cantidades que finalmente fueron dispuestas fuesen pequeñas -249 euros en dos ocasiones y 956 euros-, por lo que se trataría de una infracción continuada del articulo 74 del código penal pero con la categoría de delito porque en las infracciones contra el patrimonio se tendrá en cuenta 'el perjuicio total causado' ( articulo 74.2del código penal ) el cual supera los 400 euros que es limite establecido para considerar el hecho como delito y no como una falta del articulo 623.4 del código penal .

No se puede convenir con el recurrente que el grado de ejecución es el de tentativa porque aunque no se obtuvo el desplazamiento patrimonial de la maquinaria si logró el de las cantidades de dinero indicadas por lo que el delito se consumó.

Por el contrario en lo que si debe darse la razón al recurrente es en lo relativo a la responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados a Euro Import V.O. 95 S.L. por estos hechos que la juzgadora de instancia estimó en 15.000 euros en atención a que es la cantidad en que el denunciante estimaba los perjuicios causados a la mercantil -folio 53-, lo cual no es suficiente para dicha determinación por cuanto no tienen un soporte documental que acredite su existencia, debiendo en consecuencia diferirla para ejecución de sentencia.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio al estimarse parcialmente la pretensión revocatoria del recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao en la Causa núm. 224/11 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 90/12 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente la misma en el sentido de condenar a Enrique a que indemnice a Euro Import V.O. 95 S.L. en la cantidad de 1.205 euros por las cantidades entregadas en concepto de visados, reserva de aviones y de hotel, diferiendo para ejecución de sentencia la determinación de los demás perjuicios ocasionados, manteniendo el resto de pronunciamientos dictados, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.