Sentencia Penal Nº 90283/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 133/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/038916
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0038916
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 133/2017- - 4OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 269/2016
Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Hugo
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO ALVAREZ MATA
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO
Apelado/a / Apelatua: Romualdo
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE SANMIGUEL SAEZ DE JAUREGUI
Procurador/a / Prokuradorea: ABRAHAM FUENTE LAVIN
Apelado/a / Apelatua: Clemencia
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE SANMIGUEL SAEZ DE JAUREGUI
Procurador/a / Prokuradorea: ABRAHAM FUENTE LAVIN
SENTENCIA N º 90283/17
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE Dª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
MAGISTRADO D ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 10 de julio de 2017.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abrevido, seguidos con el número 269/16 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao
por hechos constitutivos, aparentemente, de un presunto delito de apropiación indebida contra D. Hugo , con
DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador
Dña. Isabel Quintana y asistido por el Letrado D. Ignacio Álvarez, e interviniendo así mismo como partes
acusadoras el Ministerio Fiscal y Dña. Clemencia y D. Romualdo , representados por el Procurador D.
Abraham Fuente y asistidos por el Letrado D. Juan José Sanmiguel.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL
BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao dictó con fecha 30/03/17 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que D. Hugo , sin antecedentes penales, en fecha no determinada del mes de Junio del año 2.015, recibió de Dña. Clemencia y D. Romualdo el encargo de intermediar en el alquiler de la vivienda propiedad de éstos y sita en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de Bilbao. Por ello le entregaron las llaves del inmueble, al objeto de que pudiese mostrarlo a posibles inquilinos. Sin embargo el día 11 de Junio de 2.015, sin contar con el consentimiento de los propietarios, el acusado permitió el acceso al domicilio de D. Fausto , sin que llegara a formalizarse tampoco un determinado contrato por escrito, recibiendo por ello el encausado del segundo el importe correspondiente a quince días de renta del mes de Junio, el importe de otra mensualidad y la fianza correspondiente a dos mensualidades, haciendo un total de 2.765 euros. Así mismo D. Fausto entregó al acusado, por indicación de éste, las rentas correspondientes a los meses de Julio, Agosto, Septiembre y Octubre, por importe total de 3.160 euros, que el acusado también ha incorporado a su patrimonio sin haber entregado estas cantidades con posterioridad a los propietarios de la citada vivienda pese a haber sido las mismas expresamente reclamadas al encausado. ' Y cuyo fallo dice textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Hugo , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de DIECIOCHO MESES de PRISIÓN con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, con obligación del mismo de indemnizar a Dña. Clemencia y a D. Romualdo en la suma de 5.925 euros con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y todo ello con imposición de las costas a tal condenado, incluidas las de la acusación particular. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Hugo , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenado D. Hugo como autor responsable del delito de apropiación indebida, se alza su defensa, impugnando la sentencia condenatoria en base a: 1.- No se ha acreditado (siempre según la recurrente) que las cantidades que retuvo el apelante fueran con ánimo de hacerlas propias, sino como consecuencia de que, pese a lo pactado, los denunciantes se negaron a formalizar el contrato al que se habían comprometido; 2.- este tipo de cuestiones han de solventarse en la vía civil, y no en la penal, que ha de ser la última ratio ; 3.- existe un error de 790 euros en el importe establecido como indemnización por la vía de responsabilidad civil, porque se ha incluido una mensualidad más de las correspondientes a la renta pactada.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia (en el tipo de procedimiento que nos ocupa) está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional, y así, las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre recordaban que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Hasta dónde puede llegar, en la alzada, el examen de la resolución de la instancia y qué extensión puede alcanzar el juicio revisor derivado del recurso, es una cuestión de política legislativa, pero en todo caso parte del derecho a controlar la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la adecuada aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad.

En base a esa consideración de corrección en la aplicación de las normas, el resultado de la instancia se calificará como erróneo en la medida en que deriva de un procedimiento que se ve erróneo en la toma de la decisión cuestionada, y esa valoración alcanza tanto a la decisión en sí misma como a la justificación de la decisión, donde entraremos a valorar el contenido de la sentencia en cuanto a su motivación, entendida ésta como la declaración de verdad mediante la aplicación de las reglas que nos son exigibles: a)reglas que determinan el proceso; b)normas para el enjuiciamiento. Así, en la alzada se da una preeminencia de la función de reexamen crítico, una suerte de validación externa que viene dada por una aproximación indirecta a los hechos controvertidos, que, por lo mismo, no requiere de nueva prueba en condiciones de inmediación y publicidad, sino el examen de la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad.

La sentencia de instancia explica y expone los elementos de prueba practicados de cuyo resultado obtiene: 1.- la existencia de un pacto entre acusadores y acusado que habilitó al (ahora) apelante para la percepción de una serie de cantidades; 2.- sin embargo, no se dio el siguiente paso que hubiera dado lugar a la formalización del contrato de arrendamiento, a cuenta del que el acusado recibió las cantidades en cuestión, cantidades que no eran para sí, y trató de contratar cuando no tenía autorización ni habilitación suficiente para ello, conociendo tal extremo el acusado (los pormenores que facilita el testigo, afectado por los hechos, respecto de tal relación); 3.- la percepción (en cuanto que recepción) cierta y no cuestionada (ni siquiera en el recurso) de las cantidades que se indican por parte del acusado; 4.- y la incorporación de tales cantidades recibidas (no para sí) a su patrimonio por el (ahora) apelante, pese a que fue requerido por los denunciantes para que las entregara, o en su caso, las devolviera, sin haber realizado ninguno de tales actos, es decir, apropiándoselas. Y explica el Juzgador a quo de dónde obtiene esa convicción, exenta de duda alguna, que le permite sentar los hechos probados y su posterior análisis en relación con los elementos del tipo penal invocado por las acusaciones (específica referencia a que, alegado el derecho a percibir honorarios por su intermediación, el testigo y acusado mantienen haber sido objeto de pago al acusado). Da cuenta el Juzgador de los actos, anteriores y posteriores a la recepción del dinero por el acusado, y los valora en orden al ánimo o intención que preside, también sin duda, la conducta de quien así obra, sin equívocos que permitan considerar los motivos de exención de su responsabilidad penal. Especifica la sentencia el curso de la relación entre denunciantes, acusado y testigo afectado.

La sentencia apelada, en suma, expone el procedimiento racional (en tanto que externamente fiscalizable) que le ha llevado a que considere enervada la presunción que asiste a toda persona acusada, y desde esta alzada se constata que el método de convicción alcanzado se evidencia en criterios recognoscibles, racionales, con razonamiento coherente; sin que se aprecie error (pese al básico motivo del recurso) analizado el resultado de la prueba, su exposición en la sentencia, y la consiguiente valoración.



TERCERO .- Partiendo de que los hechos probados han de mantenerse, por las razones expuestas, el fundamento primero de la sentencia apelada expone cuáles son los elementos que han de concurrir para considerar que los hechos (contrariamente a lo alegado por la defensa apelante) superan la consideración de ilícito o incumplimiento civil, para enmarcarse en el ámbito del delito de apropiación indebida, y ello porque para considerar la ilicitud penal, la modalidad 'clásica' de la apropiación exige la constancia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro (ya analiza la sentencia la legitimación para la percepción del dinero por parte del acusado); b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'. Las cantidades por los importes consignados en la sentencia tenían una confesada finalidad (asumida por el propio acusado) que no era la de que se incorporaran a su patrimonio; c) se ha producido la apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio (ánimo que, como queda dicho, se ha analizado en la sentencia, exponiendo de qué datos objetivos y también temporales, no queda sino entenderlo suficientemente acreditado); y d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Por todo ello procede confirmar igualmente la calificación jurídico-penal de los hechos probados, compartiendo los motivos expuestos en la sentencia sobre la s uperación de ese principio: la ultima ratio procede recordarla en múltiples supuestos, básicamente cuando, llegados al juicio oral, existan dudas sobre el encaje penal de determinadas conductas, o se resientan otros principios (también básicos) del derecho penal, pero no en este supuesto en que la conducta probada colma las exigencias del tipo penal invocado, como resulta de las consideraciones de la propia sentencia apelada, que confirmamos en ésta.



CUARTO.- Impugna igualmente la apelante la imposición de la pena de prisión, que considera excesiva a la vista de la cuantía defraudada, y es de recordar en este punto, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar laindividualización judicial de lapena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad depena y no otra diferente ( la Jurisprudencia remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales. - SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras).

Pues bien, examinado el contenido del fundamento tercero de la sentencia apelada, se constata suficiente razonamiento del Juzgador de instancia en el punto de la imposición de una pena de dieciocho meses, que obedece (contrariamente a lo mantenido en el escrito de recurso) no solo (o no tanto) al importe de la defraudación, sino al ataque a otros valores (confianza y exigible diligencia y lealtad a quien actúa, como el acusado, como intermediario en un tipo de negocio como el que ha dado lugar a la interposición de la denuncia) que se explicitan adecuadamente en el punto del razonamiento o motivación de la imposición de la concreta pena.

Tampoco se aprecia error en la determinación de la cantidad defraudada (los hechos probados la determinan en las partidas que la componen) por lo que también el pronunciamiento en este punto se mantiene.

Las costas de la alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la L. E. Criminal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal y defensa de D. Hugo contra la sentencia emitida el 30 de marzo de 2017 por el Ilmo. Magistrado-Juez del juzgado de lo Penal número Cuatro de los de Bilbao , confirmamos en su integridad la sentencia apelada (emitida en la causa número 269/16 de aquel Juzgado) declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.