Sentencia Penal Nº 90288/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 95/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-05/037401

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2005/0037401

Rollo ape.abrev. 95/2013

Atestado nº:

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 172/2012

Recurrente: Remigio

Procurador: GUTIERREZ ARETXABALETA, IDOIA

SENTENCIA Nº 90288/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE DOÑA REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO DON JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO DON JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de octubre de dos mil trece.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 172/12 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de INTRUSISMO PROFESIONAL Y ESTAFAcontra Remigio nacido en Munguia (Bizkaia), el NUM000 -1951, hijo de Ambrosio y Mercedes , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora Idoia Gutierrez Aretxabaleta, y defendido por el Letrado Iñigo Iruin Sanz,como acusación particular Apolonia , Evangelina y María Milagros , representadas por el procurador Alfonso Bartau Rojas y defendidas por la Letrada Soledad Fraile Pérez de Mendiguren; Gregoria , representada por la procuradora Covadonga Rojo Fernández y defendida por el Letrado Gonzalo Juez Montuenga ; como parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D/Dña. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 25 de marzo de 2013 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Son hechos probados y así se declara que Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los años 1994 y 2003haciendo ver a las pacientes que acudían a la CLÍNICA OSASUNA, sita en la Avda del Campo Volantín nº 25 de Bilbao ( de la que era administrador único), que era psicólogo, trató y sometió a examen y terapia de aquella naturaleza a distintas personas, y entre ellas a Evangelina , que en el convencimiento de que quien la trataba era un psicólogo titulado y colegiado, acudió a él un total de trescientas cuarenta y nueve ocasiones en aquel periodo desembolsando 15.567,64 euros que reclama, además de por daños morales.

Apolonia , en idéntico convencimiento, acudió a la consulta del acusado entre enero de 1994 y enero de 2000, un total de doscientas noventa y siete veces, abonando 11.908,14 euros, que reclama.

María Milagros , en la erronea creencia de que el acusado era psicólogo, acudió a su consulta entre los años 1990 y 2000, abonando una cantidad no acreditada que reclama.

Olga acudió a la consulta del acusado entre los años 1987 y 2003, en idéntico convencimiento de ser tratada por un psicólogo, haciendo reserva de las acciones civiles que por daños y perjuicios se hayan derivado.

La CLÍNICA OSASUNA, tenía como objeto social la 'explotación y desarrollo de consulta médica y medicina alternativa'.

El acusado carece de titulación universitaria superior o media, y en especial de la de Psicólogo.

La profesión de psicoterapeuta no está legislada. La Federación Española de Asociaciones de Psicoterapeutas (F.E.A.P) establece como criterios de formación y acreditación de la condición de psicoterapeuta estar en posesión de titulación universitaria y tres años de post-grado, de los que el acusado carece.

Apolonia acudió a la consulta del acusado entre enero de 1994 y enero de 2000, formulando denuncia el 25 de julio de 2005.

María Milagros acudió a la consulta del acusado entre el año 1990 y el año 2.000, personándose como acusación particular el 28 de julio de 2006.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'PRIMERO.- Condeno a Remigio como autor de A) un delito de intrusismo profesional en concurso ideal-medial con B) un delito continuado de estafa.

SEGUNDO.- Impongo al condenado por el delito A) la pena de MULTA DE NUEVE MESES a razón de 10 euros/ día, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago y por el delito B) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, el acusado indemnizará a Apolonia en la cantidad de 11.908,14 euros por los honorarios indebidamente abonados y en 6.000 euros por los daños morales; a Evangelina , en la cantidad de 15.567,64 euros por los honorarios indebidamente abonados y en 6.000 euros por los daños morales y a María Milagros en la cantidad que se acredite en ejecución de Sentencia por los honorarios indebidamente abonados y en 6.000 euros en concepto de daño moral, cantidades todas ellas a las que se añadirá el interés del artº 576 LEC .

La Sra. Olga hizo reserva de acciones civiles.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Remigio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se confirman los de la sentencia recurrida, excepto la frase '... de aquella naturaleza a distintas personas.'.

Fundamentos

PRIMERO.El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de intrusismo profesional y otro delito continuado de estafa.

El apelante alega en primer lugar que la acción penal ejercida por Apolonia , María Milagros e Gregoria está extinguida.

El motivo es ciertamente confuso, tal como está planteado, ya que a pesar de lo que diga el apelante, lo que está realmente planteando es la posible prescripción de los delitos. Las acciones penales solo se extinguen en los delitos o faltas que solamente pueden ser perseguidos a instancia de parte cuando haya renuncia ( art. 106 de la LECr ). En el presente caso estamos ante delitos perseguibles de oficio, por lo que en ningún caso cabe la extinción de la acción penal, ya sea ejercida por el Ministerio Fiscal o las acusaciones particulares.

El delito continuado de intrusismo profesional no está prescrito, puesto que el último supuesto acto de intrusismo se produce en noviembre de 2003, como recoge la sentencia apelada y la primera denuncia y resolución motivada se produce en julio de 2005, por lo que en ningún caso ha transcurrido el plazo de 3 años previsto en la anterior redacción del art. 131.1 del Código Penal . Y lo mismo ocurre con el delito continuado de estafa.

La sentencia, de manera errónea, no tiene en cuenta que estamos ante un delito continuado de estafa a la hora de aplicar el instituto de la prescripción, aunque sí los califica como de delito continuado de estafa en la fundamentación jurídica de los hechos probados y en el fallo a la hora de establecer la pena.

Estamos ante un delito continuado de estafa en el tiempo, bajo un plan preconcebido y en la que el Sr. Remigio ofende a varios objetos infringiendo el mismo precepto penal ( art. 74 del Código Penal ). Por tanto la prescripción ha de tratarse de manera conjunta y no separada para cada uno de los ofendidos por el delito de estafa. El último acto que constituye la estafa se produce en noviembre de 2003 y la primera denuncia de una de las perjudicadas es de julio de 2005, recayendo auto de apertura de diligencias previas imputando los hechos delictivos al Sr. Remigio , con fecha de 29 de julio de 2005. No transcurren tres años, por lo que los hechos delictivos no están prescritos, con independencia de la fecha de personación de otras perjudicadas. Lo relevante es la fecha de la última de las acciones constitutivas del delito de estafa y la fecha de la primera resolución motivada que imputa esos hechos delictivos al Sr. Remigio . Se mantiene la prescripción del delito de estafa respecto de las personas a las que se hace referencia en la sentencia apelada, ya que las mismas no han apelado y por tanto la sentencia deviene firme en ese punto.

Por todo ello este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-En cuanto al delito de intrusismo se alega la existencia de infracción de norma penal por aplicación indebida del art. 403.1 del Código Penal y error en la valoración de la prueba.

Respecto al primer punto viene a decir el recurrente que en ningún momento la sentencia apelada expone cuáles son los actos propios de la profesión del psicólogo, tal como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El motivo va a ser estimado.

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo 1045/2011 de 14 de octubre constituyen elementos configuradores del delito:

Constituyen elementos configuradores del delito:

a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.2006 , 22-1-2002 ; 29.9.2000 , 30.4.94 ).

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; 'esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( STC 127/90, de 5-7 ; 283/2006, 9-10 . Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como 'título oficial' o que 'habilite legalmente para su ejercicio', sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas -materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ('títulos oficiales', 'actos propios de una profesión', etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo- se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial.

En el caso presente el motivo considera que la entrada en vigor de la Ley 44/2003 de 21-11 de ordenación de las profesiones sanitarias, norma con rango formal de ley que viene a cubrir el mandato continuado con el artículo 36 CE hace que no sea aplicable la doctrina jurisprudencial anterior de esta Sala de 1-4-2003 y 12-11-2001 y del TC sentencias n.º 283/2006 y 181/2008 .

Esta afirmación hace necesario recordar que el principio de legalidad penal reconocido en el art. 24.1 CE y esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador. En este sentido vincula, ante todo, con el imperio de la Ley como presupuesto a la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de éstos a la seguridad jurídica ( STC 62/82 ; 133/87 ; 150/89 ) así como con la prohibición de la arbitrariedad y con el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los tribunales, que garantizan los arts. 24.2 y 117.1 CE , especialmente cuando éste declara que los Jueces y Magistrados están 'sometidos únicamente al imperio de la Ley'.

La doctrina del TC, junto al requisito formal de Ley, exige, en segundo lugar, la concurrencia de una garantía material, cual es la de requerir a los órganos jurisdiccionales penales, para la integración de una determinada conducta, la existencia de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas o sanciones aplicables ( STC 136/89 , 177/92 , 21/93 , 169/93 ).

Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el cumplimiento de los requisitos de la lex scripta, previa et certa, cuya concurrencia requieren las STC 133/87 , 61/90 , 246/91 y 95/92 :

'De todo ello se deduce que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por los menos, tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta); que la Ley era anterior al medio sancionador (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador'.

En este sentido hemos dicho en STS 363/2006 de 28-3 que el principio de legalidad penal supone una doble garantía, cifrada, respectivamente, en la exigencia de que la acción punitiva del Estado tenga a la ley -a la ley formal- como presupuesto inexcusable y en la necesaria predeterminación normativa, junto a ello, de las conductas y penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción de las conductas incorporadas al tipo, imperativos que pueden sintetizarse mediante la fórmula lex scripta, praevia y certa, se dice que el legislador penal debe conformar sus preceptos 'de tal modo que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cual es la conducta prohibida o acción ordenada '( STC 159/1986, de 12 de diciembre ), de modo que serán contrarios a lo dispuesto en el art. 25.1 de la Constitución 'los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los Jueces y Tribunales' ( STC 105/1988, de 8.6 ). Sin embargo es constitucionalmente posible la utilización legislativa y aplicación judicial de normas penales en las que la conducta o la consecuencia jurídico- penal no se encuentre agotadoramente prevista, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, norma que por su carácter instrumental no se verá afectada por la garantía de reserva de Ley Orgánica, según el art. 81.1 CE . en relación con el 17.1.

Ahora bien, este reenvío normativo a normas no penales propio de lo que se ha llamado tipos penales en blanco, procederá únicamente si se dan determinados requisitos, como señala la STS. 1664/2002 de 28.3 :

a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y c) que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada ( STS. 8.2.2000 que resume la doctrina de las SSTC. 122/87 , 127/90 , 118/92 , 111/93 , 62/94 y 120/98 ).

Bien entendido que pese a tal necesidad de certeza, el legislador penal ( STC. 89/93 ), 'no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo ' en cuanto '... una tal labor definitoria sólo resultaría inexcusable cuando el legislador se sirviera de expresiones que por su falta de arraigo en la propia cultura jurídica carecieran de toda virtualidad significativa y deparasen, por lo mismo, una indeterminación sobre la conducta delimitada mediante tales expresiones'.

De acuerdo con la doctrina anterior el motivo ha de ser estimado. La sentencia apelada no hace referencia alguna a disposición legal o administrativa en la que queden definidos cuáles son los actos propios de la profesión de psicólogo, infringiendo así lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia establece que determinados actos realizados por el apelante son propios de la profesión de psicólogo, sin que explique por qué esos actos son propios de la profesión del psicólogo exclusivamente y sin citar norma legal alguna. La sentencia apelada hace mención para fundamentar su decisión de la sentencia del Tribunal Supremo 934/2006 de 29 de septiembre y cita una frase de la sentencia, que dice '... se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de titulación precisa, y que tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social'. Parece que la sentencia apelada deduce de eses párrafo que los actos propios de una profesión vienen definidos desde una perspectiva objetiva de valoración social y que los actos propios de una profesión vienen definidos por esa perspectiva. Pero si se lee la sentencia en su totalidad, dicha frase viene a significar justamente lo contrario de lo señalado en la sentencia apelada. La sentencia citada sigue exigiendo sin ningún tipo de duda, de que los actos propios de una profesión vengan definidos por las normas legales o administrativas correspondientes y que esa perspectiva objetiva servirá para definir aquellos actos dudosos.

Por todo ello, no haciéndose mención a disposición legal o administrativa que defina cuáles son los actos propios de la profesión del psicólogo, no puede decirse que los actos realizados por el apelante constituyan el delito de intrusismo.

Por todo ello el motivo ha de ser estimado y absuelto el apelante del delito de intrusismo del que venía siendo acusado.

TERCERO.-Seguidamente se alega infracción de norma penal por aplicación indebida de los art. 248.1 y 249 en relación con el art. 74 del Código Penal . Dice el apelante que no existe delito de estafa, ya que no existe una larga duración de los tratamientos desarrollados en las denunciantes siendo éste el único motivo en el que se basa la sentencia para decir que existe estafa. Es cierto que de manera algo confusa la sentencia hace referencia a que la prueba de que los tratamientos se alargaran en el tiempo más de lo razonable, hace que concurra un delito continuado de estafa. Este razonamiento no se comparte, puesto que con la existencia de dos acciones ya puede existir el delito continuado, sin que la duración del tratamiento sea lo esencial para ver si estamos ante un delito de estafa o no. En el párrafo siguiente de la sentencia sí se explica de manera adecuada los elementos de la estafa. Así se dice que las denunciantes entregaron en el convencimiento de que quien las trataba era un profesional de la psicología (Licenciado y colegiado), siendo así que el acusado se presentaba 'de forma tácita - las acusadas acudían a una consulta de psicología, y nadie las sacaba del error - y expresa - los psicólogos no podemos recetar -) como psicólogo de una forma seria y convincente, y en un marco adecuado (una clínica), lo que indujo a error a las denunciantes, que no pecaron de ingenuas, sino que se vieron envueltas en un ardid bien construido, o dicho de otra forma, engañadas, logrando el engañador mediante aquel, engrosar su patrimonio, concurriendo en definitiva los elementos del tipo'.

No cabe duda de que las denunciadas pensaban y creían que estaban siendo atendidas por un psicólogo y no por un psicoterapeuta, como él afirma. Las denunciantes acudían a una clínica de salud mental y de acuerdo con las resoluciones administrativas de autorización de apertura, se trataba de una consulta privada de Psicología 'Clínica Osasuna'.

Si bien el apelante no se anunciaba públicamente como psicólogo, lo cierto es que, como dice la sentencia, creaba un equívoco, puesto que nunca manifestó a las denunciantes que él fuera psicoterapeuta. En la clínica trabajaban psicólogos, pero el Sr. Remigio no lo era y tampoco anunciaba a sus 'pacientes' que él no fuera psicólogo y sí un psicoterapeuta (que no es una profesión reconocida por Ley). Este comportamiento equívoco es suficiente para configurar el delito de estafa, ya que produjo un error en las denunciantes, las cuales abonaron cantidades de dinero al apelante creyendo convencidas de que estaban siendo tratadas profesionalmente por un psicólogo.

Por todo ello este motivo se va a desestimar.

CUARTO.-Finalmente, trataremos el tema de la responsabilidad civil.

La sentencia apelada hace derivar la responsabilidad civil, sin explicación suficiente, del delito de intrusismo, pero en esta segunda instancia al haber sido absuelto el apelante del delito de intrusismo, ninguna responsabilidad civil se puede derivar de ese delito. Pero ello no significa que no se puede establecer una responsabilidad civil en esta segunda instancia, derivado del delito de estafa. El art. 109.1 del Código Penal dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados' y el art. 116.1 del Código penal dispone: 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.'.

Las acusaciones no hacen derivar la responsabilidad civil de un tipo en concreto sino de los hechos. Por tanto se va a mantener en la responsabilidad civil fijada en la sentencia de primera instancia, pero derivándola del delito de estafa, y excluyendo la indemnización a María Milagros y a Apolonia de la responsabilidad civil, ya que la sentencia apelada prescribe los hechos relativos a aquellas en cuanto al delito de estafa y no haber sido recurrida la sentencia en este punto por las citadas. Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan.

En cuanto a las cantidades, se mantienen las de la sentencia, puesto que está acreditado que Evangelina abonó la cantidad de 15.567,64 euros y resulta adecuada la suma de 6.000 por daños morales, teniendo en cuenta que la misma acudió hasta en 349 ocasiones donde el Sr. Remigio en un periodo de casi 10 años. Este daño, a pesar de lo que diga el apelante, es indemnizable y no es un hecho que necesite una prueba directa, sino que el daño moral deriva como una consecuencia lógica de un hecho delictivo. Evangelina fue estafada durante 10 años seguidos.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas del recurso. En cuanto a las costas de primera instancia, quedan excluidas las correspondientes al delito de intrusismo que se declaran de oficio y se excluyen las de la acusación particular de Apolonia y María Milagros en el delito de estafa.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Remigio contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2013 dictada en la causa 172/12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , y revocando parcialmente la sentencia apelada absolvemos a Remigio del delito de intrusismo profesional, manteniendo la condena por el delito continuado de estafa en sus mismos términos y excluyendo de las indemnizaciones civiles a Apolonia y María Milagros sin perjuicio de las acciones civiles que les correspondan.

Se declaran de oficio las costas del recurso. En cuanto a las costas de primera instancia, quedan excluidas las correspondientes al delito de intrusismo que se declaran de oficio y se excluyen las de la acusación particular de Apolonia y María Milagros en el delito de estafa.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.