Sentencia Penal Nº 90289/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 59/2012 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 59/12- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 9/11

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000 BILBAO NUM001 Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Rosendo

Abogado: PEDRO MARIA IBARRECHE MENDIA

Procurador: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

SENTENCIA Nº: 90289/12

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

En la Villa de Bilbao, a diez de abril de 2012.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 59/2012 , procedente de la causa nº 9/11 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por presunto delito de ATENTADO contra D. Rosendo nacido en Marruecos (Marruecos), el NUM002 -1988, hijo de Ahmed y Mina, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Verónica Marcos Augusto y defendido por el Letrado D. Pedro Mª Ibarreche Mendia; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal .

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra., Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao se dictó con fecha 4 de mayo de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Expresamente se declara probado que Rosendo mayor de edad nacido el NUM002 de 1988 en Marruecos, sin número de identificación, sin antecedentes penales, y en situación administrativa irregular en España, el día 9 de enero de 2010 sobre las 01:50 horas ,en el exterior del pub "El desván",sito en la calle Avenida Madariaga ,nº 1 de Bilbao, fue requerido para que se identificara por agentes de la Ertzaintza, quienes se habían identificado de forma verbal como policía y mostrando el carnet acreditativo, momento en el que propinó un tortazo al agente con carnet profesional n.º NUM003 y se abalanzó sobre éste, lanzando patadas y puñetazos cuando los agentes presentes trataron de inmovilizarle, alcanzando al agente anterior y al agente n.º NUM004 , manteniendo su actitud de oposición a la actuación policial provocando que en el intento de inmovilización, cayeran todos al suelo.

Posteriormente, en dependencias policiales, en el momento en que los agentes nº NUM005 y NUM006 le efectuaban el registro corporal ,el acusado se revolvió contra éstos y agarró del brazo al agente n.º NUM006 y retorció dos dedos de la mano derecha al agente n.º NUM005 .

A consecuencia de los hechos anteriores, el agente n.º NUM003 sufrió un esguince en el 5º dedo de la mano derecha, contusión en rodilla derecha y erosión superficial en rodilla y en tercio medial de la pierna, precisando para su curación de una sola asistencia médica ,invirtiendo un total de 10 días ,ninguno de ellos de carácter impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin residuar secuelas. El agente NUM003 reclama la indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas.

Asimismo, el agente n.º NUM004 padeció una contusión en el primer dedo de la mano derecha con erosión superficial y una contusión en extremidad inferior derecha con erosión superficial, requiriendo de una sola asistencia médica e invirtiendo en la curación 7 días, ninguno de ellos de carácter impeditivo y sin residuar secuelas..El agente NUM004 reclama la indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas.

Por su parte, el agente NUM005 sufrió un esguince en la articulación interfalángica proximal del segundo dedo de la mano derecha ,para cuya curación precisó de asistencia médica, habiendo renunciado a ser reconocido por el médico-forense. El agente NUM005 , no reclama por las lesiones sufridas."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que condeno a D. Rosendo a las siguientes penas por los siguientes delitos y faltas concurriendo en todos ellos la atenuante 21.7 en relación con la 21.1 y la 20.1 C.P. :

- A 1 año de prisión por un primer delito de atentado de los arts 550 y 551 C.P . y a 1 mes/multa con cuota diaria de 6 euros por cada una de las dos faltas del art. 617.1 C.P . en concurso con el mismo.

- A 1 año de prisión por un segundo delito de atentado de los arts 550 y 551 C.P . y a 1 mes/multa con cuota diaria de 6 euros por 1 falta del art. 617.1 C.P . en concurso con el delito.

En el orden civil indemnizará al agente NUM003 en 300 euros y al agente NUM004 en 210 euros.

A ambas cantidades les será aplicable el art. 576 LEC .

El condenado pagará las costas.

No ha lugar a sustitución por expulsión por el arraigo cuasifamiliar del condenado a través de una Asociación de ayuda a inmigrantes."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se han interpuesto sendos recursos de apelación por D. Rosendo y el Ministerio Fiscal en base a los motivos que en los mismos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, a los que se añade el siguiente último párrafo:

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación en primer lugar D, Rosendo el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia, solicitando con carácter principal su libre absolución por los dos delitos de atentado objeto de acusación. Subsidiariamente, la tipificación de los hechos como dos faltas contra el orden público del artículo 634 CP y, en caso de no apreciarse ninguno de ambos supuestos, como un delito de resistencia del art. 556 CP . Solicita también que se aprecie una mayor graduación en la circunstancia modificativa de influencia alcohólica en el condenado, como eximente completa, incompleta o muy cualificada, minorando las penas en el grado correspondiente.

Esgrime en justificación de las pretensiones planteadas en el recurso, en primer lugar, que se ha incurrido en el dictado de la sentencia en error en la apreciación de la prueba que ha conllevado la aplicación indebidamente del delito de atentado de los artículos 550 y 551 CP . Que existiendo dos episodios, uno a las afueras del bar "El Desván" y el otro ya en Comisaría cuando había sido detenido, el forcejeo mantenido con la patrulla de paisano que se personó en el local estuvo motivado por el estado de intoxicación plena en que se encontraba; que desconocía su condición de agentes de la autoridad. Que la intoxicación que presentaba estaba ocasionada por haber ingerido previamente junto con un amigo una botella de vodka siendo la primera vez que lo hacía y desconociendo los efectos que sobre su comportamiento iba a tener al ser musulmán y no haber consumido nunca alcohol de dicho tipo ni tampoco en dichas cantidades. Califica el episodio de Comisaría como un simple acto de resistencia a la detención, afirmando que así los manifestó el propio agente nº NUM005 al declarar a preguntas de la defensa que en su opinión las lesiones que le causó el detenido fueron como auto defensa. Alega también haberse producido una indebida aplicación de una atenuante analógica por el grado de intoxicación etílica que presentaba; que en todo momento había manifestado no recordar nada de los hechos, refiriendo los agentes un grado de agresividad fuerte e injustificado revelador de un alto grado de afectación de sus facultades.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso compartiendo la valoración probatoria efectuada en la sentencia en informe emitido en junio de 2011.

En el planteamiento y argumentaciones esgrimidas en dicho recurso, aunque se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba, sin embargo no se discute lo esencial del relato de hechos probados contenido en la sentencia en cuanto a la actuación protagonizada por el acusado en el curso de las actuaciones policiales en el mismo descritas. Tampoco la versión de los hechos facilitada en el juicio sobre la actitud mantenida por el acusado frente a los agentes, tanto por los componentes de la patrulla no uniformada que se personó en el local como por la testigo Dª Filomena que llamó a la policía al estar siendo molestado por el acusado el grupo de personas con el que ella se encontraba. Ni la etiología y alcance de las lesiones sufridas por los tres ertzainas o la dinámica del acometimiento y forcejeo en que se produjeron recogida en dicho relato de hechos. El motivo de la discrepancia es, por tanto, en fundamentalmente sobre la calificación jurídica de los mismos y el grado de afectación de sus facultades por la ingesta alcohólica atribuido en la sentencia.

La Juez de lo Penal califica los hechos declarados probados como dos delitos de atentado de los artículos 550 y 551 CP , por haber propinado en el primer episodio una bofetada a uno de los agentes antes de que iniciaran ninguna actuación de detención, reducción o inmovilización; patadas a continuación a los dos policías cuando fueron a detenerle por dicha acción y finalmente el retorcimiento de un dedo a uno de los dos que le realizaron el registro corporal, ya en Comisaria. Y construye la tipificación como dos delitos de atentado porque considera que se trató de una conducta activa del acusado. Tanto en la calle fuera del bar, lanzando una bofetada y diversas patadas a dos policías cuando fue requerido para que se identificara, como posteriormente en Comisaría retorciendo un dedo a otro de los que se disponían a realizar su registro corporal.

No obstante, el relato de hechos probados a la vista de la prueba practicada en el plenario, conduce en efecto a la calificación jurídica como un delito de atentado en el primer episodio. No así en el segundo de Comisaría al poder incardinarse en un delito de resistencia del art. 556 CP con un menor reproche punitivo.

Se concluye lo anterior porque frente a la radicalidad de un pretérito criterio jurisprudencial sustentado en la legislación penal anterior al CP actualmente en vigor de que cualquier resistencia activa que supusiera que el acusado actuaba contra la autoridad y sus agentes debía subsumirse en el art. 550 , el Código de 1995 dio entrada a un tipo de resistencia activa no grave, residual y con un menor reproche punitivo, previsto en el art. 556 CP .

En torno a este precepto ha ido generándose una jurisprudencia, en la actualidad ya consolidada (de las que se citan, sin ánimo exhaustivo, SST.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3 de abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 136/2007 de 8 de febrero y 778/2007 de 9 de octubre y nº ROJ 3676/2010 de 30 de junio ), ampliando el tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, cuando éstas son respuesta a una actuación previa del funcionario o agente, comprendiendo en el mismo tanto supuestos de resistencia pasiva grave como de resistencia activa no grave,

Y así, se han considerado jurisprudencialmente supuestos de delito de resistencia del art. 556, acciones eminentemente físicas de oposición resuelta y eficaz a una detención policial, dando patadas o manotazos para intentar evitarla o neutralizarla sin un resultado lesivo relevante. Reservándose la calificación como delito de atentado del 550 cuando sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, o cuando aún no habiendo sido así la actuación del sujeto reviste los caracteres de gravedad por la dinámica de la oposición realizada y el resultado lesivo producido. Por último, se ha tipificado como una falta del art. 634 CP actitudes de forcejeo leve en el curso de una intervención policial para intentar evitarla, dilatarla u obstaculizarla ( SSTS n.º 364/2002, de 28 de febrero y n.º ROJ 2008 7247/2008 de 17 de Diciembre ).

Aplicando dicha doctrina al presente caso la acción perpetrada por el acusado consistente según el relato de hechos probados de la sentencia en propinar un tortazoal agente n.º NUM003 cuando se encontraba de servicio no uniformado y le requirió para que le acompañara fuera del bar, abalanzándose de forma inopinada contra él, a sabiendas de su condición de agente de la autoridad; continuando lanzándole junto a su compañero n.º NUM004 , patadas y puñetazos, cuando intentaron inmovilizarle y detenerle, con el resultado lesivo de esguince en un dedo, contusión en rodilla y erosiones superficiales en el n.º NUM003 y contusiones en un dedo de la mano y en extremidad inferior con erosión superficial en el n.º NUM004 , revisten los caracteres de delito de atentado del art. 550 CP . No cabe otorgar en este caso credibilidad alguna a las manifestaciones efectuadas en el recurso, no mantenidas ni por el propio acusado en el juicio al limitarse entones a manifestar no recordar nada de lo ocurrido por haber ingerido una botella de vodka, y sí a la declaración prestada tanto por los policías como por la testigo respecto a que se identificaron debidamente como tales tanto de forma verbal como exhibiendo la placa profesional. Se aprecian, por último, razonadas y proporcionadas la pena de 1 año de prisión por el delito y el mes de multa por cada una de las dos faltas de lesiones del art. 617 CP en relación a las lesiones de los dos policías.

Por su parte, el episodio sucedido en segundo lugar en Comisaría no se aprecia revistiera los caracteres de resistencia activa grave o acometimiento directo con ánimo de menoscabar el principio de autoridad del funcionario de policía autónoma NUM005 que estaba efectuando el registro corporal al haber manifestado incluso éste en el juicio que en su opinión se produjo la lesión en un mecanismo calificado como de autodefensa empleado por el detenido para evitar ser cacheado e insistir, lógicamente, el agente en llevarlo a cabo. Ello unido a la levedad de la lesión causada, no requiriendo en un primer momento el agente reconocimiento forense, desconociéndose el período de estabilización lesional y no formulando reclamación económica alguna, conlleva su incardinación como un delito de resistencia del art. 556 CP considerando adecuado imponer la pena mínima legalmente prevista de seis meses de prisión, manteniendo la penalidad impuesta en la sentencia de un mes de multa por la falta de lesiones del art. 617 CP .

Por último, no se aprecia del examen de lo actuado y prueba practicada elementos concluyentes reveladores de que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal para concluir la aplicación de una atenuando analógica del art. 21.7 en relación con el 21.1 y 20.1 CP al estado de alteración psíquica que presentaba el acusado el día de los hechos fuera errónea.

Argumenta el recurrente que se ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba al no haber considerado acreditado la sentencia que sus capacidades volitivas y cognitivas estuvieran anuladas o disminuidas a causa de una elevada ingesta alcohólica. Que previa ingesta aunque no acreditada por prueba pericial y objetiva se desprendía entiende que sin dudas por las declaraciones testificales prestadas tanto por los agentes actuantes como por la testigo, que en todo momento declararon en juicio que el acusado presentaba una gran excitación y una actitud anormal.

Efectivamente son reiteradas las alusiones por dichos testigos a que el acusado presentaba un comportamiento anómalo, mirando fija e insistentemente sin decir nada, y mostrando evidentes síntomas de alteración psíquica, pero ninguno de ellos declaró que presentara síntomas inequívocos de embriaguez, no llegando siquiera a detectar que oliera a alcohol. A la vista de ello, se comparte el criterio de la sentencia de apreciar una atenuante analógica al constatar una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad ¿ Sentencia del TS ROJ 7263/2008 de 12 de noviembre y ROJ 1001/2010 de 1 de marzo .

SEGUNDO.- Recurso del Ministerio Fiscal contra la denegación de la expulsión recogida en la sentencia.

Interesa la revocación y que en su lugar se acuerde de conformidad con el art. 89 CP la sustitución de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo por un período de 10 años, por entender que no ha resultado acreditada la existencia de arraigo en España del acusado, ya que la propia resolución establece que no trabaja ni tiene vínculos familiares, laborales ni sociales. Y que el hecho de vivir en un piso de acogida de una Asociación de Ayuda a Inmigrantes y reunirse una vez por semana con uno de sus miembros no puede integrar la defición de arraigo y menos aún "cuasifamiliar" como es calificado en la sentencia.

Concluye la Juez en el fundamento de derecho quinto que no procede sustituir las penas de prisión por la expulsión porque aunque no había resultado acreditado que el acusada tuviera trabajo, ni tampoco vínculos familiares ni sociales en sentido estricto, sí aprecia la concurrencia de un arraigo que califica como"equiparable al familiar", al contar con el apoyo y seguimiento por parte de una Asociación de ayuda a la Integración de Inmigrantes de la que un miembro voluntario compareció al Juicio como testigo avalando el interés y empeño mostrado por el acusado no solo en aprender el idioma español en poco tiempo sino acudiendo a las entrevistas semanales que se venían manteniendo para efectuar un seguimiento y control de su progresión en los cursos de capacitación profesional en los que estaba inmerso.

Sobre la cuestión analizada, existe un criterio jurisprudencial, recogido, entre otras resoluciones mencionadas por la defensa al impugnar el recurso del Fiscal, en Auto TS 9-06-2010 (ROJ 7222/2011 ), y que comparte íntegramente la Sala, según la cual la decisión de expulsión ha de adoptarse a la vista de todas las circunstancias existentes en cada caso, que deben ser valoradas en un juicio de ponderación ante la gravedad del delito cometido. Y reexaminada la documentación aportada en la primera instancia, la naturaleza, entidad y circunstancias de los hechos enjuiciados, que parece supuso un episodio aislado en la trayectoria del acusado, a la vista de que no constan en las actuaciones antecedentes penales ni policiales por ningún otro hecho, la influencia que pudo tener en el desarrollo de los hechos la afectación psíquica que presentaba por una probable elevada ingesta alcohólica y la prueba acompañada por la defensa, procede confirmar la denegación de la expulsión solicitada.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el condenado en la instancia y desestimando el formulado por el Ministerio Fiscal, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Rosendo CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 4 DE MAYO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 9/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE SUSTITUIR LA CONDENA DE D. Rosendo COMO AUTOR DE UNO DE LOS DOS DELITOS DE ATENTADO, POR LA CONDENA COMO AUTOR DE UN DELITO DE RESISTENCIA A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN. EN LO RESTANTE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN.

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamo