Sentencia Penal Nº 90291/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 148/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-12/018000

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2012/0018000

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 148/2016- - 9OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 115/2015

Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Luis Pablo

Abogado/a / Abokatua: NEREA MALO BALBOA

Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ

SENTENCIA Nº: 90291/2016

Ilmo/as. Sres/as.:

Presidente D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado/a D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

En la Villa de Bilbao, a 10 de noviembre de 2016.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 148/16, procedente de la causa nº 115/15 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo por un delito deDELITO DE ROBO CON FUERZAcontra D. Luis Pablo , nacido el día NUM001 /1991, con DNI NUM002 , con antecedentes penales a efectos de reincidencia, representado por el Letrado Sr. López, Procuradora Sra. Martínez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 11 de mayo de 2016 Sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara que Luis Pablo , nacido el día NUM001 /1991, con DNI NUM002 , con antecedentes penales a efectos de reincidencia, fracturó la puerta del balcón de la vivienda sita en el BARRIO000 nº NUM003 de la localidad de Ortuella, Vizcaya, vivienda habitual del Sr. Isidoro y su familia, entre las 17.15 horas y las 21.45 horas del día21 de noviembre de 2012.

Después de acceder a la vivienda y tras registrar la misma se apoderó de bienes valorados en 1.146 euros, joyas valoradas en 5.057 euros y 1. 200 euros en dinero en efectivo.

Asimismo, el FALLO de la indicada sentencia dice textualmente:

Debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Pablo , como autor, con circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia, de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Pablo a abonar Don. Isidoro la cantidad de 7.403 euros como responsabilidad civil, cantidad que devengara los intereses previstos en el Art. 576 de la LEC .

Debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Pablo al abono de las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el condenado en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente señalándose el día 27 de octubre de 2016 para deliberación y votación.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, a los que se añade un último párrafo:

'En el momento de la comisión de los hechos el acusado presentaba un patrón de consumo repetido de cocaína que disminuía ligeramente sus capacidades volitivas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Defensa el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución y subsidiariamente que se aprecie la atenuante de toxicomanía.

Argumenta que lo único que se examinó fue un extremo del calcetín, pudiendo existir restos de ADN de otras personas y no siendo determinante que se hallara ADN del recurrente en el mismo para concluir que fue él quien entró en la vivienda, ya que los alrededores de la vivienda eran frecuentados por él acudiendo regularmente a un gimnasio y que dicho calcetín bien podía ser de su propiedad al ser de una marca común, habiendo podido ser usado por un tercero o ser arrojado por encima de la verja de la propiedad para involucrarle a él en el robo. Recordando que no fue hallado dentro de la vivienda y que, además de esa prueba biológica no hay ninguna otra objetiva o periférica que nos lleve a concluir su autoría. Subsidiariamente, para el supuesto de confirmarse la condena, solicita que se aprecie la circunstancia atenuante de toxicomanía, adjuntando para ello como doc. 1 copia de la sentencia nº 29/2015 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Bizkaia donde se aprecia dicha circunstancia.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones, emitió informe el 7 julio 2016 interesando la confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de considerar que lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de las pruebas practicadas en el juicio que le resulten favorables, rechazando las consecuencias desfavorables. Y descarta que se haya incurrido en la sentencia de instancia en error de valoración probatoria que precise ser ahora subsanado vía recurso de apelación.

SEGUNDO.-Petición principal absolutoria.

Dados los términos en que ha sido planteada la discrepancia con el pronunciamiento sobre la autoría de los hechos, sustentada en la sentencia en el resultado positivo de la prueba de ADN realizada sobre una evidencia ocupada en las inmediaciones de la vivienda donde tuvieron lugar aquéllos, conviene recordar que la validez de la prueba indiciaria ha plenamente admitida tanto por el Tribunal Supremo como Tribunal Constitucional para enervar el principio de presunción de inocencia (como relevante, STC 56/2003 de 24 de marzo ).

Y, dentro de ella, la prueba de ADN constituye un indicio de una singular potencia acreditativa, debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que ha estado en contacto con la superficie u objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles (STSS 3166/2016, 8 de julio, y 3/2013 de 15 enero) por el irrelevante margen de error de sus resultados. Siendo así que cuando los marcadores genéticos de una persona contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma radicalmente que debe excluirse que las muestras biológicas encontradas en el lugar de los hechos pertenezcan al sospechoso. Proporcionándonos, por el contrario, una alta probabilidad estadística si ambas muestras coinciden.

Si bien la conexión de estos datos con la atribución al titular del vestigio genético de la participación en los hechos que son objeto de acusación necesita un juicio lógico deductivo, sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes éste necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Debiendo dictarse, por el contrario, una sentencia absolutoria cuando sea factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo.

La cuestión planteada en estos casos exige analizar si en el supuesto concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella genética o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien debe establecer conclusiones alternativas plausible que conducen a la incertidumbre o la indeterminación, porque los vestigios genéticos han podido quedar fijados antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos, o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble o móvil.

En definitiva, además de esta solidez probatoria en cuanto a su atribución de identidad, para llegar a dar por acreditada la participación de dicha persona en un hecho delictivo, se necesita de un juicio lógico inductivo sólidamente construido, sin que existan resquicios para la duda, pues en estos supuestos se exige analizar si, en el caso concreto enjuiciado, puede deducirse por el lugar en el que se encuentran los rastros de ADN o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que éstos necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o si cabe establecer conclusiones alternativas plausibles, que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, al poder obedecer la detección.

En el caso presente la convicción de la juzgadora de primera instancia se basa en la apreciación de huellas genéticas del acusado según informe pericial unido a los folios 24 a 30) en un calcetín localizado en la inspección ocular realizada por agentes de Policía Científica de la Ertzantza que se personaron en el lugar de los hechos poco después de que el perjudicado diera aviso del robo en su vivienda. En concreto, en el suelo de un patio que daba acceso a la entrada principal, no en la calle. Prácticamente bajo el balcón a través del cual se accedió por los autores a la vivienda. Reconocido como suyo por el propietario de la vivienda y especificando incluso que estaba recién lavado cuando se ausentó de la misma. Y lo reputa prueba de que se produjo un contacto directo del acusado con dicho objeto. Construyendo a partir de ahí el juicio de inferencia de su participación en los hechos, en cuando pudo haber sido utilizado para evitar dejar huellas, y abandonado en las inmediaciones nada más perpetrarlos, como única conclusión plenamente ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Esta convicción alcanzada sobre la intervención del recurrente en el delito por los que ha sido condenado, en modo alguno puede considerarse arbitraria, al haber concurrido sobre tal extremo prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías para enervar la presunción de inocencia del recurrente, encontrarse convenientemente motivada, consistente no solo en el resultado obtenido en la prueba pericial sino también por la ausencia por parte del acusado de una explicación lógica y persistente en el tiempo (no pudiendo considerarse como tal las manifestaciones de que pudo haber perdido uno igual al ser de marca común, porque solía frecuentar un gimnasio de la zona) de la presencia de material biológico suyo en dicha prenda de vestir reconocida como suya por el propietario de la vivienda, localizada sin síntomas de llevar tiempo en el suelo, y en una zona de no acceso habitual a quienes no fueran vecinos del inmueble.

Por tanto, al ser revisable la valoración de la prueba en el juicio oral en lo que concierne a la observación de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, que se aprecian respetadas y no constatándose irracionalidad o arbitrariedad, la petición principal absolutoria del recurso no puede prosperar, conforme se previene en la STS 1872/2014 de 13 de mayo , al no poder realizarse ahora en apelación un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración realizada entonces por la del recurrente o por la de esta Sala, al haber contado el Tribunal de instancia con prueba de cargo suficiente y válida que ha valorado razonablemente. Y la vista de todo ello no se aprecian motivos para revocar la apreciación probatoria de la sentencia ni la conclusión alcanzada de que los hechos configuraron un delito de robo con fuerza en casa habitada -calificación jurídica que no es objeto de discrepancia en el recurso sino únicamente la valoración probatoria- por lo que se desestima la petición principal absolutoria.

TERCERO.-Petición subsidiaria de aplicación de circunstancia modificativa de la responsabilidad por drogadicción.

La jurisprudencia existente al respecto ( SSTS de 25-03-2014 , Rc 10892/2013, de 26-02-2014 , Rc 1578/2013 y de 17-07-2013 , Rc 2315/2012 , como relevantes) viene considerado que la drogadicción produce plenos efectos exculpatorios ( art. 20.2º CP ) cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede suceder bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de las drogas que anulan de manera total su psiquismo o cuando se encuentra bajo el síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido.

Habla de eximente incompleta ( art. 21.1ª en relación con el 20.2ª CP ) cuando derivado de dicha drogadicción exista una profunda perturbación que, sin anular la capacidad culpabilística, la disminuya sensiblemente, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

Configura la atenuante del art. 21.2ª CP por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. Esto es, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto. Ya que la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo, siendo lo relevante la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional. Apreciándola como muy cualificada cuando alcanza una intensidad superior a la normal, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado.

Y, por último, considera de aplicación la atenuante analógica, art. 21.7º CP , cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia.

En aplicación de lo expuesto, ni en el relato de hechos probados ni en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se aprecia que concurrieran circunstancias modificativas de su responsabilidad penal por toxicomanía al apreciar una clara insuficiencia de prueba al respecto. Haciendo mención al intento de la defensa de aportar como cuestión previa al inicio del juicio un único folio perteneciente a una pretendida sentencia dictada en la que se apreció la atenuante de toxicomanía, pero sin poderse constatar fecha, procedimiento ni órgano judicial que la dictó.

Pero subsanada dicha insuficiencia probatoria ahora en segunda instancia mediante la aportación de prueba documental junto con el escrito de apelación en la que se aporta una sentencia de conformidad dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Bizkaia en el procedimiento 4334/12, el 20 abril 2015 en relación a hechos consistentes en diversos robos con fuerza en casa habitada perpetrados entre noviembre de 2012 a marzo de 2013 ¿período dentro del que se cometieron también los de la presente causa- en la que se da por probado queD. Luis Pablo en el momento de su comisión presentaba un patrón de consumo repetido de cocaína que disminuía ligeramente sus capacidades volitivas,sí puede considerarse aplicable la circunstancia modificativa solicitada, como atenuante analógica, lo que habrá de tener reflejo en el relato de hechos probados, y en su caso en fase de ejecución de sentencia al resolver sobre la forma de cumplimiento de la pena de prisión, conllevando una rebaja de la pena hasta dejarla fijada en 3 años, de conformidad con lo previsto en el art. 66.1.7º CP .

CUARTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Luis Pablo CONTRA LA SENTENCIA DE 11 DE MAYO DE 2016 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 115/15 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA APRECIAR LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE ANALÓGICA DE TOXICOMANÍA Y REBAJAR A 3 AÑOS LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA, CONFIRMÁNDOLO EN TODO LO RESTANTE.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la segunda instancia.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.