Sentencia Penal Nº 90293/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 179/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

1. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 179/2012-1

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 126/2011

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Segundo

Abogado/Abokatua: VICTORIANO GABIOLA SANTAMARIA

Procurador/Procuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA

Apelado/Apelatua: Luis Pedro

Abogado/Abokatua:CARMELO MARTIN GOMEZ

Procurador/Procuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

S E N T E N C I A N U M . 90293/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE: Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO: D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO: D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 21 de junio de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 179/12 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, por un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADOREScontra Segundo nacido en Sebolido Peñafiel (Portugal), el NUM000 de 1961, hijo de Armando y Nieves con nº de tarjeta de residencia NUM001 , y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora Dª IRATXE PEREZ SARACHAGA y asistido por el Letrado D. VICTORIANO GABIOLA SANTAMARIA ; como acusación particular Luis Pedro representado por Procuradora D. Jesus Gorrochategui Erauzquin y asistido de el Ltdo. D. Carmelo Martín; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 4 de noviembre de 2011 sentencia en cuyos hechos probados se dice: ' UNICO.-Son hechos probados y así se declara que Segundo , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Portugal, con número de tarjeta de residencia NUM001 , y como titular único y gerente de la mercantil MARTINHO PEREIRA SILVA S.L dedicada a la construcción general de inmuebles y obra civil, venía obligado a proporcionar las medidas de seguridad necesarias a los trabajadores a su servicio, faltando a tal obligación pues, hacia las 8:00 horas del día 22 de julio de 2008, trabajadores al servicio de la mercantil mencionada se encontraban realizando su actividad en una obra de construcción consistente en el refuerzo estructural en una zona de forjado de madera ubicado en un caserío en el Monte Arraiz nº 63-65 de Bilbao. Al tiempo de iniciar su labor diaria consistente en colocar vigas de hormigón sobre las que posteriormente apoyar las de madera de la cubierta del inmueble, el trabajador Luis Pedro , quien prestaba sus servicios para la mercantil antes mencionada en virtud de contrato laboral de duración determinada para obra o servicio a tiempo parcial como albañil oficial y mampostero con una antigüedad de casi dos meses en la empresa, se disponía a subir a la cuarta planta del andamio desde la tercera y se dio con una viga de madera en la cabeza que sobresalía de la cubierta, provocando dicho golpe que el trabajador cayera al suelo, causándose lesiones de gravedad, sin tener a su disposición medida preventiva alguna de seguridad proporcionada por el acusado. No ha quedado acreditado que tal caída se produjera desde altura.

Como consecuencia de estos hechos, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta por infracción grave, proponiendo la imposición de una sanción de 19.092 euros a la empresa Martinho Pereira Silva SL.

El accidente fue debido directamente a la ausencia de las medidas de protección seguridad, tanto individuales como colectivas que el acusado debía proporcionar a sus trabajadores, teniendo en cuenta el incumplimiento por parte del acusado en las presentes de las siguientes obligaciones:

-Incumplimiento de la organización de los recursos necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas con arreglo a alguna de las modalidades previstas legalmente

-Falta de elaboración antes del inicio de la obra en cuestión del Plan de Seguridad y Salud en el trabajo con evaluación de los riesgos específicos por puestos de trabajo y

-Falta de uso de los equipos de protección individual obligatorios en toda obra de construcción existiendo en la misma riesgo de caída en altura de los trabajadores superior a los dos metros, no contando con la ayuda de los equipos concebidos para' ello ni disponiendo de dispositivos de protección colectiva para la protección no solo del trabajador accidentado sino también del resto de los trabajadores que con él se encontraban en la obra

-Ausencia de formación en materia preventiva para el trabajador accidentado

En consecuencia, no se habían adoptado las medidas preventivas necesarias para evitar el riesgo generador del accidente objeto de las presentes, suponiendo ello la vulneración de la normativa legal vigente en la materia y la puesta en peligro grave de los trabajadores más de la mercantil Martinho Pereira Silva SL.

Luis Pedro , con la categoría profesional de Oficial de 23 sufrió omo consecuencia de los hechos relatados lesiones consistentes en edema medular, y tetraplejia incompleta C6 con disfunción vesico-esfinteriana, lesiones que requirieron para su sanidad de tratamiento médico, invirtiendo en su curación un total de 385 días todos ellos impeditivos para sus cupaciones habituales y de los cuales 35 de ellos fueron de ingreso hospitalario, residuando como secuelas tetraparesia residual C6 con disminución de fuerza, de sensibilidad y pérdida de destreza en las extremidades superiores fundamentalmente en las manos, claudicación de las extremidades inferiores con alteraciones de la marcha y empleo de bastón de apoyo en antebrazo para la deambulación, dolor neuropático que se extiende a toda la columna vertebral presentando inquietud psicomotriz de forma que apenas se sienta permaneciendo casi todo el tiempo de pie, ligera disfunción esfinteriana vesical con escapes ocasionales de orina y lumbalgia intensa por agravación post traumática de patología degenerativa previa.

Luis Pedro , sufría, con anterioridad a los hechos relatados, una artrosis cervical muy evolucionada, que le producía la protusión C3, C4 y C4-C5. En fecha 3 de febrero de 2010 al Sr. Luis Pedro le fue reconocida legalmente una incapacidad permanente absoluta.

En el momento de los hechos la empresa tenía asegurada su responsabilidad civil patronal en la entidad Axa con un límite de responsabilidad civil patronal por víctima de 150.000 euros, importe ya satisfecho y entregado por la aseguradora al trabajador accidentado renunciando éste a acciones civiles contra la aseguradora.

Luis Pedro se muestra parte en la causa y reclama por la totalidad de los perjuicios contra el acusado.'

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'PRIMERO.-Condeno a Segundo como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, en concurso con un delito de lesiones imprudentes.

SEGUNDO.-Impongo al condenado la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo de dirección en empresa de construcción durante UN AÑO.

Además indemnizará a Luis Pedro en la cantidad de 179.536,1 euros según lo expuesto en el fundamento cuarto de esta resolución, con el interés del art. 576 LEC , y con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil MARTINHO PEREIRA DA SILVA S.L.

TERCERO.-Impongo al condenado las costas causadas, que incluyen las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Segundo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se mantienen y aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

La representación procesal de don Segundo , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Bilbao, en virtud de la cual se le condenó como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, alegándose, sustancialmente, en primer lugar, un error de la valoración de la prueba, ya que se considera que no ha existido una infracción grave de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, que, en todo caso, ha existido una imprudencia de carácter leve por parte del recurrente, y que no existe relación causal e imputación objetiva entre la leve negligencia desplegada y los resultados lesivos producidos; en segundo lugar se solicita una rebaja de la pena porque no se pretendió en ningún momento engañar al inspector de trabajo en la comprobación de los hechos; en tercer y último lugar se impugna la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil, apoyándose en el informe de un facultativo que es el único competente y titulado en el rehabilitación a diferencia del resto de informes periciales tenidos en cuenta por la magistrada de instancia.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Pues bien, en cuanto a la valoración de la prueba debe recordarse que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

SEGUNDO .ELEMENTOS DE ESTOS DELITOS .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia ,secc,. 2ª . num. 651/2010 de 13 de octubre realiza una adecuada exposicion de los elementos de estos delitos:

'Sujetos activos del delito: El precepto contenido en el art. 316 del CP ha sido definido por la doctrina científica como un ilícito penal de naturaleza especial y de los denominados de riesgo concreto, generalmente de estructura omisiva. Delito especial porque en el mismo aparece restringido el círculo de posibles sujetos activos de la infracción criminal, al referirse el precepto a los que estén «legalmente obligados» a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Nos encontramos también, por lo tanto, ante la exégesis de una norma penal en blanco, técnica esta legislativa que aunque contestada desde diversos sectores doctrinales, ha sido reiteradamente aceptada por el TC con tal de que, como sucede en este caso, la remisión en el tipo penal a la norma de complemento resulte expresa, aparezcan definidos en el tipo penal el núcleo de la conducta típica y la pena, y la remisión a la norma extrapenal resulte justificada en atención al bien jurídico protegido.

En este sentido, ha señalado la doctrina científica que el sujeto obligado a facilitar dichos medios es el empresario, en aplicación de lo establecido en el art. 14.1 de la L 31/1.995 de prevención de riesgos laborales. Ahora bien, de conformidad con lo prevenido en el art. 318 del propio CP , aplicable a todos los preceptos contenidos en el Titulo XV del Libro II, cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyan a personas jurídicas, se impondrá la pena correspondiente a los administradores o encargados del servicio, que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello.

Conviene recordar que el propio TS se ha encargado de señalar que en el mundo laboral todos los que ostentan mando o dirección técnicos o de ejecución y tanto se trate de mandos superiores como subalternos, están inexcusablemente obligados a cumplir cuantas prevenciones establece la legislación de trabajo para evitar accidentes laborales y para preservar y tutelar la vida, la seguridad y la integridad de los trabajadores ( TS S de 10 Mayo de 1980 ), tanto si ejercen estas funciones reglamentariamente como si las actúan de hecho ( TS S de 30 Mar. 1990 ), incurriendo en responsabilidad criminal si en el cumplimiento de tales deberes se muestran remisos o indolentes y con dicha conducta causan o contribuyen a la causación de un resultado dañoso o a una situación de grave peligro ( TS S de 12 May. 1981 ), doctrina ésta extrapolable al actual art. 316por mor de lo establecido en el ya comentado art. 318. - Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 21 de febrero de 2001 -.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo -sentencias de 19 de octubre de 2000 y 15 de julio de 1992 , entre otras- tiene declarado que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra, deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las ordenanzas legales de Seguridad e Higiene en el Trabajo a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad, como garantes de la salvaguardia de la integridad física, y no hay que decir que con mayor razón de la vida, de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos, sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino atendiendo a cada situación con el debido cuidado (...)

Elemento normativo del tipo: el art. 316 -y el art. 317 - tienen un elemento normativo, consistente en la infracción de normas de prevención de riesgos laborales. De conformidad con lo previsto en los arts. 14 , 15 , 16 , 17 , 18 y 19 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales , el empresario tiene frente a los trabajadores, la obligación de protegerles frente a los riesgos laborales. Para ello debe adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores y en concreto: evitar los riesgos, evaluarlos, combatirlos, planificar la prevención previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Debe el empresario para conseguir tales fines dotar a los trabajadores de medios técnicos de protección colectiva y cuando no sea posible con ellos evitar los riesgos, dotarles de equipos de protección individual y métodos o procedimientos de organización del trabajo. Así mismo, para dar cumplimiento a las obligaciones antedichas, el empresario debe garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe.

En materia de evaluación de riesgos, el art. 16 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre señala que la acción preventiva en la empresa se planificará por el empresario a partir de una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y la salud de sus trabajadores, que se realizará, con carácter general, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, y en relación con aquéllos que estén expuestos a riesgos especiales. Si los resultados de la evaluación prevista lo hacen necesario, el empresario realizará aquéllas actividades de prevención, incluidas las relacionadas con los métodos de trabajo y producción, que garanticen un mayor nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Dichas actuaciones deben integrarse en el conjunto de actividades de la empresa y en todos los niveles jerárquicos de la misma ( ...)

Provocación de resultado de riesgo: la tipicidad de la conducta no surge con la mera infracción de las normas de prevención. Resulta necesario que dicha infracción provoque un resultado de riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física del o los trabajadores. Lo reflejado en el último párrafo del punto anterior responde con claridad a la cuestión ( ...)

Elementos subjetivos del tipo: el Código Penal preve la comisión dolosa -art. 316 - y la comisión por imprudencia grave -art. 317-.

El elemento subjetivo del tipo penal que se analiza no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso, exigiendo el dolo únicamente la conciencia de la infracción de la norma de prevención, el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad imprescindibles y, por último, el de la existencia de una grave situación de peligro creada como consecuencia de aquellas dos omisiones.

Existe coincidencia doctrinal en el sentido de que este tipo penal acepta perfectamente la figura del dolo eventual, que llega incluso a constituir la modalidad más frecuente de presentación, de tal manera que resulta suficiente con que los acusados se representen el grado de peligro que su comportamiento significa junto a la alta probabilidad de que con ello se estén infringiendo normas de prevención de riesgos laborales, aceptando la situación de peligro concreto para el caso de que se produjera.

El tipo doloso del art. 316, por tanto, será aplicable cuando pueda afirmarse que hubo en la conducta omisiva del o los autores, dolo de peligro en el sentido antes indicado. El tipo culposo del art. 317será de aplicación cuando exista falta de previsión exigible de la integridad del riesgo, cuando quien omite el cumplimiento de sus obligaciones legales de previsión y evitación del riesgo, ni llegó a representarse -debiendo haberlo hecho por su vinculación a la actividad de riesgo en posición de garante- el grado de peligro que su omisión provocaba, ni la aceptó.

La comisión de un delito de imprudencia grave con resultado de homicidio, exige una infracción de un deber de cuidado, por acción o por omisión y la infracción del deber de previsión del riesgo derivado de la infracción del deber de cuidado. Igualmente exige que el resultado lesivo sea objetivamente imputable a la infracción del deber de cuidado.

En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000 se recuerda que: ' la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia de esa Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1.º Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2.º Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes se hacía referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la «autopuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad». Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

En la jurisprudencia esta problemática ha sido considerada en parte a través de la figura de la «compensación de culpas» en los delitos imprudentes. En este sentido la TS S de 5 Nov. 1990 establece que «para calibrar la respectiva relevancia de las conductas intervinientes (...) habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la actuación de los demás intervinientes como accidental y fortuita... «. Como resulta evidente que en los casos de autopuesta en peligro y, por consiguiente, de autorresponsabilidad del lesionado, la participación de un tercero no debe ser punible.' (...)

Siendo los parámetros de determinación de la conducta imprudente la inobservancia de una norma objetiva de cuidado y la omisión de la obligación de prever que de dicha inobservancia pudiera derivarse el resultado producido, la gravedad de la imprudencia residirá, por un lado, en la entidad del riesgo que el cumplimiento de la norma objetiva de cuidado evitaba y, por otro, la entidad de la imprevisión. Esta última irá ligada a la mayor o menor vinculación del responsable al cumplimiento de la norma, puesto que una mayor vinculación permite calificar la imprevisión como más reprochable, más grave. La Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2003 dice al respecto: 'en nuestro derecho positivo no hay módulos legales que sirvan para medir la intensidad de la imprudencia a los efectos de calificarla como grave (temeraria, decía el CP anterior) o leve (simple, según tal Código de 1973). Afortunadamente ya ha desaparecido esa categoría intermedia de «simple con infracción de reglamentos» del art. 565 CP 1995 , que tantos problemas suscitaba y permitía que imprudencias de rango menor pudieran castigarse como delitos.

Sin duda alguna, el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible. Pero este criterio es demasiado genérico como para que pueda servir en los casos dudosos a los efectos de encuadrarlos en una u otra de tales dos modalidades.

La previsibilidad es un elemento inherente al mismo concepto de deber de cuidado. Sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado. Tal deber es inconcebible respecto de resultados no previsibles.

Se dice, y es cierto, que el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada «culpa con previsión», cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos.

En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito.'

Aparte de las dificultades prácticas que, por lo general, se plantean para saber si una persona ha previsto o no un resultado que es consecuencia de su propio comportamiento, es lo cierto que tampoco este criterio sirve para distinguir la imprudencia grave de la leve, pues hay casos en los que la no previsión revela una conducta de desidia o abandono de sus deberes por parte del sujeto que hace especialmente reprochable su conducta y obliga a calificarla como imprudencia grave.'.

TERCERO .APLICACION AL SUPUESTO OBJETO DE RECURSO.

A partir de la exposicion anterior ,aplicandola al supuesto enjuiciado , la sala no comparte los motivos esgrimidos por el recurrente a fin de alcanzar la conclusión de que no se produjo una imprudencia grave por parte del recurrente, cuyas alegaciones pretenden centrarse únicamente en algunos aspectos singulares de los hechos, obviando toda la globalidad de la exhaustiva y profunda valoración de de la prueba practicada realizada por la magistrada de instancia, con la finalidad de realizar una valoración parcial, subjetiva e interesada de todo lo ocurrido,siendo rechazables dichos argumentos,a saber:

El hecho de que nos encontremos ante una situación ocurrida poco antes del inicio de la jornada de trabajo, cuestión más que discutible, no es una circunstancia que sirva para atenuar, siquiera, los deberes que tiene el empresario para adoptar, preservar e imponer a los trabajadores las medidas de seguridad e higiene en el trabajo establecidas en la legislación social, pues de hecho tanto él como el perjudicado se encontraban en el centro de trabajo.

Se pretende reducir la conducta inprudente del recurrente a que, cuando el trabajador acudía a su puesto con la herramienta la mano, no le recordó que se pusiera el casco incluso antes del inicio del trabajo, olvidando la existencia de otras infracciones de carácter grave, que se desprenden del acta de la inspección de trabajo obrante a los folios 657 y siguientes de la causa; se olvida además que el empresario condenado se encontraba presente en el lugar de trabajo, por lo cual tenía el dominio absoluto del hecho en relación a las condiciones de trabajo de su empleado y de la imposición o capacidad de imposición o de obligación de ponerse desde el principio todo el equipo y materiales a su disposición, aparte de que fue el propio empresario condenado el que le indicó que realizará la función en la cual se produjo la desgraciada caída que provocó las lesiones finales del perjudicado; sirva en este punto recordar la sentencia del Tribunal Supremo 1611/2000 de 19 octubre , que rechaza la autopuesta en peligro del trabajador como exclusión de la imputación objetiva del director de obra, criterio que ha sido ratificado por sentencias posteriores pues tal y como se colige de lo dispuesto de lo dispuesto en el artículo 15 .4 de la Ley de Procedimiento y Relaciones Laborales el empleador debe proteger al trabajador incluso contra su propia imprudencia.

El hecho de que existiera una evaluación de riesgos del andamio en donde se iba a realizar el trabajo encomendado, formalizado por el arquitecto director de la obra, puede ser suficiente a los efectos constructivos, pero no desde luego a los efectos de la seguridad, prevención e higiene en el trabajo, tal y como se desprende del acta de infracción levantada por la inspección de trabajo en la que se reflejan toda una serie de irregularidades e infracciones, dos de ellas de carácter graves. En este sentido se pretende eludir la obligatoriedad de las mismas por parte del recurrente con el argumento de que no eran necesarias porque se había cubierto todo el entorno con andamiajes al efecto y que no existía riesgo de caída sino a la misma altura tal y como manifestó testificalmente la inspectora en la vista oral, en relación a que se habían cumplido las medidas colectivas, sin embargo del contenido del acta de la inspección de trabajo se desprende que hubo medidas específicasque no fueron tenidas en cuenta en ese puesto de trabajo y en ese centro de trabajo.

Cierto es que de las diversas hipótesis expresadas por los diversos testigos e implicados en el hecho la sentencia parte de la conclusión fáctica, de que el golpe en la cabeza y la posterior caída se produjo a la altura de la tercera planta, no siendo relevantes las explicaciones del recurrente relativas a que no se pudo producir en altura, ya que es inverosímil lo manifestado por el perjudicado en el sentido de que le bajaron hasta la planta baja por el hueco de la trampilla de acceso existente en cada planta de andamiaje, debido a las reducidas dimensiónes del hueco y la complexión del trabajador,ya que por encima de interesadas declaraciones del recurrente y su cuñado , Jesús Carlos ,el trabajador Jorge ,que no vio el golpe ni la caída si relato que vio al sr. Segundo tumbado en el suelo de la plancha del andamio entre las plantas 4º y 5º,aparte de que es mucho mas lógico en relación con el trabajo que se estaba realizando,forjado de vigas de madera inferiores al tejado ,que este se estuviera realizando a cierta altura y no a ras de suelo.

Con respecto a que se ofreció y practicó cursos de formación específicos por parte del trabajador lesionado, la parte recurrente no ofrece argumentos en absoluto convincentes ni con base probatoria, ya que el hecho de que el trabajador pudiera tener mucha experiencia no dispensa en absoluto al empresario de cumplir con sus obligaciones específicas en esta materia y, desde luego, en absoluto cabe impugnar la conclusión establecida y perfectamente razonada por parte de la magistrada de que con respecto a las fechas de los diversos diplomas aportados, en relación con la manifestación del perjudicado de que no los había recibido, se deduce inequívocamente que no se le habían impartido, conclusión que en absoluto puede verse impugnada por la testifical interesada de Benigno en relación a que hubo errores en las fechas y en la composición del correspondiente diploma, ya que el error afecta a más de un documento.

No se discute el argumento de que no basta cualquier infracción administrativa de seguridad laboral para establecer un nexo de causalidad entre la supuesta norma infringida y el peligro concreto, en este caso un peligro grave para la vida salud o integridad física de los trabajadores, pero no se entiende en absoluto que se diga que el método de trabajo no crea un peligro concreto y grave y a renglón seguido se mantenga que el trabajo en sí mismo, portaba un riesgo porque precisamente si la naturaleza del trabajo que se estaba desplegando conllevaba un riesgo, el empresario debía velar por el cumplimiento de las normas de prevención que podían conjurarlo. Frente a la alegación del recurrente relativa a que no existe imprudencia grave cuando el resultado haya sido causado por la conducta imprudente pero se hubiese ocasionado igual con otra conducta no imprudente y se añade que no existía dentro del abanico normativo norma de prevención o medida de seguridad alguna que pudiese evitar tal caída, olvida las infracciones previstas por la normativa laboral por el acta de la inspección de trabajo y desde luego no podemos en aceptar en absoluto que porqué se produjera el accidente con anterioridad al inicio de la jornada laboral el deber de vigilancia podría estar en estos momentos algo más relajado, porque independientemente de horarios, las obligaciones de seguridad laboral por parte del empresario se producen desde el momento y hasta el momento en el que los operarios van a lugar de trabajo y comienzan a realizar o a preparar sus servicios laborales.

En definitiva la sala comparte, por completo, que el incumplimiento por parte del acusado de las siguientes obligaciones: primera, incumplimiento de la organización de los recursos necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas con arreglo a una de las modalidades previstas legalmente; segundo, falta de elaboración antes del inicio de la obra en cuestión del plan de seguridad y salud en el trabajo con evaluación de los riesgos específicos por puestos de trabajo; tercero, falta de uso de los equipos de protección individual obligatorios en toda obra de construcción existiendo en la misma riesgo de caída en altura de los trabajadores superior a 2 m, no contando con la ayuda de los equipos concebidos para ello ni disponiendo de dispositivos de protección colectiva para la protección no sólo del trabajador accidentado sino también del resto de los trabajadores que con él se encontraban en la hora; y cuarto y último lugar a ausencia de formación en materia preventiva para el trabajador accidentado; ( apreciadas en el acto de infracción de la Inspección de Trabajo y no impugnadas) son conductas que en relación a la actividad desplegada por el trabajador lesionado, refuerzo estructural de una zona de forjado de madera consistente en colocar vigas de hormigón sobre las que posteriormente apoyar las de madera de la cubierta del inmueble, cuando se disponía a subir a la cuarta planta del andamio desde la tercera y se golpeo la cabeza con una viga de madera que sobresalía de la cubierta provocando con dicho golpe que cayera al suelo y las graves lesiones en la cabeza y en la columna vertebral, resultan plenamente relevantes, pues resulta evidente que en el caso de que el empresario hubiera proporcionado formación preventiva para el trabajador y que le hubiera recordado o incluso impuesto el uso de equipos de protección individual particularmente el casco, conforme a un juicio hipotético racional y lógico, no se hubiera producido el golpe en la cabeza y caída y tetraparesía posterior, omisiones que contra todo lo que pueda alegar la parte recurrente, se consideran, por su número y por su importancia , generadoras de un relevante y grave incremento del riesgo ya inherente al despliegue de una obra en construcción, por lo cual se considera plenamente ajustada la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia en relación a que el recurrente conocía todas estas omisiones, y aceptó el desarrollo de la actividad durante las mismas, (dolo ) provocando la existencia de un resultado de peligro grave para la vida e integridad de los trabajadores afectadas y, desde luego existe una plena imputación objetiva del resultado lesivo a consecuencia de la grave infracción del deber objetivo de cuidado en el ámbito empresarial de la construcción, ( imprudencia grave) con toda esta panoplia de obligaciones no cumplidas que supusieron un relevante incremento del riesgo que tuvo su traducción en la causación de graves lesiones para el perjudicado.

CUARTO.Se pretende obtener una rebaja de la pena impuesta, alegándose que, en contra de lo establecido en la sentencia para modularla en grado elevado, no existió ningún intento de engañar al inspector de trabajo a la hora de investigar lo que había ocurrido llevándolo a otra obra distinta a la que ocurrió el mismo, ya que en primer lugar la obra donde se había producido el resultado lesivo, no existía pues había sido recogido todo el andamiaje, por lo cual se le citó al inspector en otra obra de iguales características a en la que ocurrió el suceso; en segundo lugar, se pretende justificar la inexistencia de engaño alegándose la dificultad idiomática del señor Segundo de nacionalidad portuguesa así como la del testigo presenciar al Jesús Carlos , argumentó que es insostenible a la luz de los terminantes y taxativos términos utilizados por el acta de inspección de trabajo, si bien en el acto del juicio el recurrente declaro con ayuda de un interprete de portugues.

La regla concursal del artículo 77 del código penal obliga a imponer la pena del delito más grave,el del art. 152.1.2º C.P ., en su mitad superior,es decir prisión de dos a tres años,dentro de cuyos márgenes se ha elegido una pena intermedia y que no sólo el engaño a la inspección de trabajo sobre la ubicación del hecho ha sido relevante para no imponérsela en el grado mínimo, sino también la gravedad de ambos ilícitos, gravedad que ya ha sido tenida en cuenta para la subsuncion de ambas conductas en los preceptos aplicados,con lo que no se aprecian circunstancias adicionales que justifiquen una elevacion por encima del minimo,valorando tambien la falta de antecedentes penales ,y que, en definitiva la actuacion engañosa ante la inspeccion de trabajo podria encuadrarse dentro del autoencubrimiento impune,por lo cual consideramos mas ajustado a las circunstancias del hecho y del culpable imponer el minimo de dos años de prision, y darle al penado la posibilidad de acceder al beneficio de la suspension de la pena ,caso de que adopte una diligente conducta de resarcimiento de la responsabilidad civil.

QUINTO.-Con respecto a la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil, sin demasiadas explicaciones el recurrrente parafrasea el informe del doctor Felicisimo , informe de parte, debido a que se alega que es el único titulado en rehabilitación, y que el resto de profesionales actuantes no acreditaron su formación y especialización en el campo de la rehabilitación, informe en el cual se indica una tetraparesía moderada en su menor grado desde el punto de vista motor, a diferencia del informe médico forense ,(que tiene un superior grado de objetividad con respecto a informes de parte) ,y el informe aportado por la acusación particular que señalan que la tetraparesía es de grado moderado, se pretende reducir el periodo de estabilización lesiónal establecido por el médico forense de 385 días porque el actor objetiva un grave problema anterior en toda la zona cervical y dorsolumbar, sin embargo la sentencia es diáfana, taxativa ,desde luego, indiscutible en cuanto a que los días de hospitalización e incapacidad se deben al edema medular y éste sin duda consecuencia directa del traumatismo y a la tetraparesía secundaria al edema; se explica además en la sentencia de una manera clara y detallada las razones por las cuales se le concede 67 puntos a la tetraparesía, debido a lo informado por el equipo forense relativo a que es moderada , con dos puntos extra por la seringomelia ,uno por la incontinencia vesicular leve y cuatro por le dolor neuropatico, encontrándose dicha baremación en un punto moderado entre los valores mínimos y máximos establecidos en el baremo de la Ley 30/86 para accidentes de tráfico, aplicable por analogia.

SEXTO.En materia de costas procede declarar de oficio las costas de esta instancia, ex art. 240 y ss de la LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS, en parte el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Segundo contra la Sentencia de fecha 4 DE NOVIEMBRE de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en el PA 126/11, Y CONFIRMAMOS dicha resolución, excepto en rebajar la pena a dos años de prision e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo ,manteniendo el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.