Sentencia Penal Nº 90296/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 148/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Rollo Apelación Abreviado: 148/17
Proc. Origen: Abreviado 15/2017
Jdo. de lo Penal nº 5 Bilbao
Apelante/s: Luis Manuel y Borja
Procurador/a Sr/a.: Legorburu Uriarte
Abogado/a Sr/a.: García Llano
SENTENCIA Nº: 90296/17
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a 27 de julio de 2017
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 148/17, dimanante del Procedimiento Abreviado 15/2017
del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, en la que figuran como acusados Luis Manuel y Borja , cuyas
circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Legorburu Uriarte y
defendido por el/la Letrado/a Sr/a. García Llano, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, se dictó con fecha 21 de abril de 2017 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.-. Que Luis Manuel , nacido en Argelia, con nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 15 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao como autor de un delito de hurto a la pena de 4 meses de prisión, y, Borja , nacido en Argelia, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con permiso de residencia en España, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 19:55 horas del día 10 de mayo de 2016 accedieron al establecimiento de hostelería llamado 'La Charcu' sito en la Plaza Campuzano de la localidad de Bilbao y se colocaron sentados en una mesa justo detrás de donde estaba sentada Otilia quien había dejado su bolso colgado en el respaldo de la silla, y, aprovechando un descuido de ésta y comprobando no ser vistos, Borja cogió del bolso la cartera que contenía diversas tarjetas, el DNI, un llavero de plata de una taleguilla de torero con las llaves de casa, un magnético de la alarma y 20 euros, objetos tasados pericialmente en 115 euros.

De forma inmediata haciendo uso de la tarjeta Visa Infinite de la entidad BBVA vinculada a una cuenta de Otilia que acababa de ser sustraída, entre las 20:13 horas y las 20:16 horas del mismo día 10 de mayo de 2016 hicieron en el cajero del Banco Santander sito en la calle Doctor Areilza nº 26 de Bilbao un total de 3 extracciones de 300 euros, 140 euros y 200 euros respectivamente, obteniendo con ello un total de 640 euros y en el cajero del Banco Sabadell sito en la Alameda de Urquijo nº 94 entre las 20:23 y las 20:24 horas del mismo día otras tres extracciones de 600 euros cada una de ellas, haciendo un total de 1.800 euros'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Manuel como autor, de UN DELITO LEVE DE HURTO con la agravante de REINCIDENCIA, a la pena de MULTA de DOS MESES a razón de SEIS EUROS de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y abono de un cuarto de las costas.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Borja como autor, de UN DELITO LEVE DE HURTO sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA de DOS MESES a razón de SEIS EUROS de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y abono de un cuarto de las costas Debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Manuel como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA del art. 248.2 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un cuarto de las costas Debo CONDENAR Y CONDENO a Borja como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA del art. 248.2 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un cuarto de las costas.

Asimismo Luis Manuel y Borja indemnizarán conjunta y solidariamente a Otilia en la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS (2.570 euros), con los intereses del art. 576 de la LEC '.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Manuel y Borja con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que los condena como autores de un delito leve de hurto y de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 CP , se alza en apelación la representación de Borja y Luis Manuel , efectuando alegaciones que tienen que ver con un supuesto error en la valoración de la prueba padecido por la juzgadora en la instancia, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias.

El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

Son irrelevantes, en primer lugar, las indicaciones que se efectúan en relación con la declaración de la víctima de los hechos, la propietaria de la tarjeta bancaria empleada en la extracción. No ha sido su declaración, es evidente, la que ha llevado a la identificación de los dos acusados como los partícipes en los hechos, razón por la cual no tiene ninguna importancia el hecho de que no haya reconocido a aquéllos en ningún momento del procedimiento; es incluso probable que ni los viera o no se percatara de su presencia en el establecimiento en el que se produjo la sustracción.

Tampoco tiene transcendencia que no se haya establecido cuál es la clave PIN de la tarjeta cuando es evidente que la tarjeta sustraída fue utilizada en la extracción. Del conocimiento o no de este dato no depende la determinación de la participación de los dos acusados en los hechos que se les imputan.

El escrito de recurso pasa a continuación a rebatir lo que sí ha constituido elemento de prueba relevante en el relato de hechos probados, esto es, la declaración de los agentes de policía que visionaron las grabaciones del local en el que se produjo la sustracción del bolso de la denunciante.

Dice la defensa que la declaración de estos agentes no aporta más que suposiciones, que no vieron a los autores de los hechos en ningún momento que se determina en la secuencia de los hechos probados.

Y se dice, en segundo lugar, y con esto se cierra la impugnación de este medio de prueba y también de la valoración de prueba en general, que no existen imágenes de los cajeros donde se extrajo el dinero, por lo que es imposible saber quién utilizó las tarjetas, sin que tampoco pueda deducirse que fuera alguno de los dos acusados.

Ambas alegaciones están destinadas al fracaso. Tampoco es determinante que los agentes no vieran los hechos. Vieron la grabación y este ha sido el medio por el que se ha llegado a determinar la identidad de los autores. La grabación no ha sido cuestionada en ningún momento y por lo que se aprecia en los printers obtenidos de la misma que aparecen a los folios 15 y ss. de las actuaciones se trata de una grabación de cierta calidad. Lo que ha sucedido es que, en el curso de la investigación policial, la determinación de la participación en los hechos ha sido posible por haber sido los autores reconocidos en la grabación por agentes que los conocían por actuaciones previas anteriores. La declaración de estos dos agentes es objeto de detallado análisis en la sentencia apelada, sin que en el escrito de recurso se aporte ningún elemento de juicio para dejar sin efecto esta valoración. Los dos acusados eran conocidos policialmente, además, en investigaciones que tenían que ver con hechos similares y cometidos por las mismas zonas. Los dos agentes tuvieron con ocasión del juicio, además, oportunidad de tener contacto visual con los dos acusados, ratificándose en el reconocimiento, y asimismo estos últimos estuvieron a la vista de la juzgadora que también pudo, en unión de las imágenes, fiscalizar la corrección del procedimiento de investigación.

No existen motivos, por tanto, para poner en duda la determinación de la autoría de ambos acusados en relación con la sustracción de la cartera. No se cuestiona la relación de hechos en cuanto a esta sustracción de la sentencia, en lo que se refiere a la participación conjunta en el hecho, efectuando labores de vigilancia Luis Manuel y ocupándose el otro acusado Borja de la acción material de apoderamiento de la cartera del interior del bolso. No existe ninguna duda del supuesto de coautoría que revela esta acción.

Esto se produjo sobre las 19:55 horas. Las extracciones de los cajeros se produjeron entre las 20:13 y las 20:24 horas, luego la Sala ha de compartir con la juzgadora la apreciación según la cual, con base en la inmediatez espaciotemporal, las mismas personas que sustrajeron la cartera fueron quienes realizaron las extracciones. No impide llegar a esta conclusión el hecho de que no existan grabaciones de los momentos en los que se llevaron a cabo las operaciones en los cajeros.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada.



TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Manuel y Borja contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 15/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.