Sentencia Penal Nº 90298/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 148/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/003081

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0003081

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/003081

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0003081

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 148/2019- - 2OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 333/2018

Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 4 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N.º 90298/2019

Ilmos./Ilma. Sres./Sra.:

PRESIDENTA:D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO:D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO:D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 29 de noviembre de 2019.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 333/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de contra el patrimonio contra D. Alberto, con DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Isabel Quintana y asistido por el Letrado D. Borja Vigo, y contra D. Ángel, con DNI NUM001 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, con la misma representación y asistencia indicadas, como acusados, e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao dictó con fecha 10 de septiembre de 2019 sentencia en cuyos hechos probados se dice: 'Se dirige la acusación contra D. Ángel, mayor de edad, nacido el día NUM002/1991 en Bilbao (Bizkaia) y con D.N.I. nº NUM001, con domicilio en PLAZA000, nº NUM003 - NUM004 de Bilbao (Bizkaia) y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, y contra D. Alberto, mayor de edad, nacido el día NUM005/1987 en Bilbao (Bizkaia), con D.N.I. nº NUM000, con domicilio en la CALLE000, nº NUM006 - NUM007 de DIRECCION000 (Bizkaia) y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (en virtud de sentencia firme de 24/10/2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION001 (Diligencias Urgentes Juicio Rápido nº 303/2016, ejecutoria nº 2084/2016), en la que fue condenado a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa); quienes, actuando de común acuerdo con dos menores de edad y con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 16:40 horas del día veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, tras subir por una valla de unos tres metros de altura y descender posteriormente por una pared de unos cinco metros, accedieron al pabellón industrial sito en el POLIGONO000 nº NUM008 de la localidad de DIRECCION002 (Bizkaia), que carecía de actividad, para hacerse con lo que de valor encontraren en él no logrando su objetivo al ser sorpendidos por agentes de la Ertzaintza aún en su interior manipulando determinados efectos.

D. Higinio, propietario del pabellón, reclama indemnización por los deterioros ocasionados por el acceso, que han sido tasados pericialmente en 5.206,24 euros, importe en el que se incluye una 'batería 12V 90Ah para plataforma elevadora' con un valor de 84,56 euros'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Alberto y a D. Ángel, como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia en el caso del primer citado condenado, a la pena respectiva de DIEZ Y OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO, con obligación de los mismos de indemnizar a D. Higinio en la suma de 5.121,68 euros en concepto de responsabilidad civil con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo ello con imposición de las costas a tales condenados'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ángel y Alberto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, y que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Los recurrentes, condenados por sentencia del Juzgado de lo Penal, como autores de un delito de robo en grado de tentativa en un pabellón industrial, interponen recurso de apelación contra la misma, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal porque no existe prueba de que actuaran con ánimo de lucro y sobre cosas ajenas, ya que las mismas estaban abandonadas; segundo, infracción de los arts. 16 y 62 CP, porque existiendo una tentativa iniciada, que determina la rebaja de la pena legal en dos grados y no en uno como hace la sentencia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El primer motivo supone una mezcolanza de cuestiones de muy diversa naturaleza (error en la valoración de la prueba, infracción del tipo del robo, ausencia de ánimo de lucro, falta de un elemento esencial del tipo, por ser las cosas abandonadas y no ajenas, etc).

En todo caso,todos estos motivos tienen como pretendida base que si el pabellón estaba abandonado, los objetos susceptibles de apropiación, también lo estaban lo que priva de la existencia de dos elementos esenciales de toda figura de apoderamiento lucrativo, la ajenidad de la cosa y el ánimo de lucro. El argumento encubre en realidad una valoración totalmente alternativa de la prueba practicada prescindiendo por completo de la naturaleza del lugar del hecho, pues a partir de la testifical del propietario, se desprende con claridad que si bien el pabellón industrial carecía de actividad, aunque contaba con luz y agua, y se encontraba cerrado, no estaba abandonado en modo alguno, y de hecho estaba cerrado para impedir el acceso de terceros, además en su interior no había cosas abandonadas ('res de relictae'), sino maquinaria, hierros, efectos de obra y construcción. No son cosas abandonadas las que guarda su propietario en un pabellón cerrado con llave y que está protegido por una valla de más de tres metros de altura que el delincuente ha de escalar. De modo que la correlativa alegación de que falta el ánimo de lucro y de apropiación de cosas de ajena pertenencia cae por su propio peso, ya que los objetos pretendidos de apropiación ni estaban abandonados, y además tenían un valor económico incuestionable.

TERCERO. GRADO DE DESARROLLO.

Sobre la diferencia entre tentativa acabada e incacabada la jurisprudencia recuerda :

'Pues bien, el art. 62 CP establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al C. Mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ' ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; y 411/2011, de 10-5) ( STS 796/2011, de 13 de julio ATS, Penal sección 1 del 06 de julio de 2017 (ROJ: ATS 8914/2017).

La proyección de esta doctrina legal al supuesto enjuiciado, determina la desestimación del recurso, basado en una interpretación libre desconectada de la prueba practicada, y de los principios que rigen la apreciación de la tentativa en el delito de robo con fuerza, en el que la consumación del elemento medio (la causación de fuerza) supone la existencia de la antigua frustración, equivalente sustancialmente a la tentativa acabada. Si no se discute que los recurrentes ,tras desplegar el escalamiento, entran al interior del pabellón y son sorprendidos por agentes de la PAV manipulando diversos elementos y maquinaria industrial,este ' iter criminis' es mas propio de una tentativa acabada, en la que la cercanía a la consumación y el peligro para el bien jurídico, son elevados , ya que la consumación no se produce por causas ajenas al voluntario desistimiento del autor; por todo ello la rebaja de la sentencia en un grado, realizada en la sentencia de instancia, se ajusta plenamente al texto del art. 62 CP y al grado de ejecución acreditado.

CUARTO.-En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se impone al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de la aplicación y en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso en nombre y representación de D. Ángel y Alberto contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao en causa nº 333/18, debemos confirmar y confirmamos íntegramentedicha sentencia, condenando al apelante al pago de las costas originadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.