Sentencia Penal Nº 90304/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 147/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/014649
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0014649
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 147/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 142/2018
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Leopoldo
Abogado/a / Abokatua: GORKA PEREZ FERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: AITOR VILLATE MARTINEZ
SENTENCIA Nº: 90304/18
Ilmos. Sres.:
Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrada D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao, a 15 de noviembre de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 147/18 procedente de la causa nº 142/18 del Juzgado de lo Penal nº5 de Bilbao
por DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA DE MENOR ENTIDAD EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL
PÚBLICO y DELITO LEVE DE MALTRATO DE OBRA contra D. Leopoldo NIE NUM001 , nacido en Bucarest
(Rumanía) el NUM002 de 1985, hijo de Rafael y de Hortensia , representado por el Procurador Sr. Villate
MARTÍNEZ y defendido por el Letrado Sr. Pérez Fernández. Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 142/18 seguida en el Juzgado de lo Penal nº5 de Bilbao se dictó con fecha 3 de septiembre de 2018 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: D. Leopoldo , nacido en Rumanía, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puesto de común acuerdo con otro varón no identificado y con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 21:15 horas del día 22 de setiembre de 2017 se dirigieron al establecimiento comercial Simply sito en la calle Autonomía nº 53 de la localidad de Bilbao que se encontraba abierto al público, accediendo el varón no identificado al interior del establecimiento donde se apoderó de diversos productos y al tratar de abandonar el establecimiento sin haberlos abonado fue interceptado por el vigilante de seguridad Vidal quien procedió a sacarle los objetos que llevaba ocultos, momento en el que Leopoldo , con el fin de que este varón pudiera huir se dirigió al vigilante de seguridad y le golpeó en el cuello, consiguiendo el varón no identificado huir sin que conste que se apoderara por ello de forma definitiva de ningún producto.

A consecuencia de estos hechos Vidal sufrió contusión en cara posterior del cuello de carácter leve que precisó de una única asistencia facultativa, curando sin secuelas, por las que formula reclamación.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Leopoldo como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO LEVE DE HURTO en grado de TENTATIVA a la pena de MULTA DE VEINTE DÍAS A RAZÓN DE SEIS EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO LEVE DE MALTRATO DE OBRA del art. 147.3 del Código Penal a la pena de MULTA DE UN MES A RAZÓN DE SEIS EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y que indemnice a Vidal en la cantidad de TREINTA EUROS (30 euros) con los intereses del art. 576 de la LEC y abono de las costas, ABSOLVIÉNDOLE DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA del que había sido acusado.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la defensa recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Formula oposición al recurso el Ministerio Fiscal en el traslado conferido para alegaciones.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló el día 18 de octubre de 2018 para la deliberación y votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el acusado su condena dictada en la primera instancia, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Y, subsidiariamente, se aplique la pena inferior en 2 grados respecto al delito leve de hurto en grado de tentativa.

Argumenta que se ha incurrido en incorrecta valoración de la prueba e infracción del principio constitucional de presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba bastante para acreditar su culpabilidad. Primero, porque de la visualización del video de las cámaras de seguridad del establecimiento Simply en ningún momento se ve la agresión que manifestó el denunciante quien reconoció, además, que no vio quién le agredió ya que el golpe fue en la nuca, por lo que no puede descartarse que fuera una persona ajena la agresora. Segundo, falta de prueba de que el recurrente y la persona que sustrajo los productos del supermercado fueran cómplices, al no haberse identificado a éste, y mostrar las cámaras de seguridad que le esperó en el exterior, sin tener que deducirse de ello que hubiera ningún reparto de roles.

Por último, y por todo lo expuesto con anterioridad, que procede imponer la pena inferior en 2 grados, al no constar sus ingresos y patrimonio, no generarse ningún peligro con el intento de sustracción y ser mínimo el grado de ejecución alcanzado, por no llegarse a tener disponibilidad de los efectos.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida por encontrarla ajustada a Derecho. Afirma que los hechos resultaron acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, en concreto, tanto del visionado de las imágenes del local como a testifical del vigilante de seguridad sin que los argumentos del recurrente desvirtúen su realidad.



SEGUNDO.- Planteándose en el recurso error en la apreciación probatoria que conduce a la condena, debe examinarse si con el material probatorio puesto a disposición de la Juzgadora a quo se puede llegar a las conclusiones fácticas que le sirven de base, partiendo siempre de la singular autoridad de que goza la valoración realizada en ese momento máxime cuando de prueba personal se trata al haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia. Ha de examinarse también si el juicio que conduce al relato de hechos probados ha sido realizado conforme a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier pronunciamiento condenatorio.

Estando fuera de duda, en todo caso, conforme a lo recogido en SSTS nº 759/2009 y 70/2011 , que el control de racionalidad de dicha inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación, y que la realizada entonces solo puede ser revocada si resulta contrario a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia En el presente caso se da por probado que se realizó un acto de apoderamiento de efectos del supermercado Simply por parte de dos varones sin empleo de fuerza ni violencia o intimidación, y que al ser sorprendido por el vigilante de seguridad a la salida del establecimiento quien de ellos había entrado para llevar a cabo la sustracción ocultando entre sus prendas los efectos, el otro ¿quien posteriormente identificado resultó ser D. Leopoldo - le golpeó por detrás para ayudar al anterior a que pudiera salir huyendo. Y que no resultó acreditado en cambio que en el momento de golpear al vigilante el único acusado el otro portara aún efectos entre sus prendas y pretendiera salir huyendo llevándolas consigo. Motivo por el cual califica los hechos en lugar de un delito de robo con violencia en grado de tentativa como una tentativa de delito de leve de hurto del art. 234.2 CP y un delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 CP .

Y para alcanzar dicho convencimiento y pronunciamiento condenatorio de tipicidad penal, sin poder contar con ninguna versión directa de los hechos ofrecida por el acusado al acogerse a su derecho a no declarar tanto durante la instrucción como en el plenario, valora como prueba de cargo fundamental la testifical del vigilante de seguridad D. Vidal .

No aprecia datos sugestivos de incredibilidad subjetiva ni de falta de persistencia en su testimonio al relatar que estaba trabajando como vigilante de seguridad en el Simply cuando vio entrar dos chicos juntos y tras preguntar si el supermercado estaba abierto, uno de ellos accedió al interior del supermercado y el otro (el que posteriormente le agredió) se quedó en la puerta esperando. Que al que entró le vio salir con unos bultos al intentar ocultar pan, latas de cerveza y jamón de pavo, que después comprobó por las cámaras del establecimiento que había cogido de su interior. Que le paró y comenzó a sacar los productos que llevaba escondidos, siendo entonces cuando el otro varón le golpeó desde atrás mediante un puñetazo, por lo que él se volvió, le cogió y le tiró al suelo.

Considera asimismo verosímil su relato al resultar corroborado por la prueba objetiva consistente en el informe del servicio de urgencias de IMQ Zorrozaurre unido a la causa como consecuencia de la asistencia facultativa prestada al mismo apenas 2 horas después del incidente por el que resultó detenido el Sr. Leopoldo , en el que se recogen lesiones compatibles con el mecanismo alegado para su producción de golpe en la espalda, de carácter leve que evolucionó hacia su curación sin secuelas en menos de 24 horas.

Y da por probada la autoría de los hechos al reconocer el testigo al encausado como el varón que le agredió y que iba junto con el otro varón que sustrajo los productos en el interior del supermercado. Y constar grabación facilitada por el establecimiento de la que se extraen los fotogramas unidos a la causa, así como la reseña policial y diligencia de registro corporal en las que consta las prendas de vestir que portaba.

Dicha valoración probatoria se aprecia suficientemente motivada para concluir el pronunciamiento condenatorio, que se ajusta a su resultado y emplea criterios ajustados a las reglas de la lógica.

Careciendo de la relevancia mínima requerida para dejarla sin efecto las alegaciones del recurso de que en la grabación obtenida por las cámaras del establecimiento no se ve el instante de la supuesta agresión.

o que el vigilante no pudo saber quién le agredió a recibir el puñetazo desde atrás, al manifestar sin duda en el juicio que al recibir el golpe se volvió y tiró al suelo a quien posteriormente fue identificado y detenido, tratándose del posteriormente acusado. Y no resultar igualmente lógica la alegación, sólo entendible en el ejercicio del derecho de defensa, de que pudo ser un tercero el autor de la agresión que finalmente no llegara a ser identificado. Como tampoco lo es el pretendido cuestionamiento de su participación en los hechos habida cuenta su reacción agresiva contra el vigilante de seguridad al disponerse éste a despojar de los efectos sustraídos del interior del establecimiento al otro varón con el que había acudido al lugar y al que esperó a la salida con el resultado ya expuesto.

Por todo ello procede confirmar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia, manteniendo asimismo la rebaja de la pena en un grado, en lugar de los 2 grados solicitados en el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 62 CP , tanto por el peligro inherente al intento (la entidad de la violencia empleada en los momentos finales del apoderamiento, en el umbral de considerar los hechos como un delito de robo del art. 242 CP en lugar de la calificación finalmente efectuada) como por el grado de ejecución alcanzado (habiendo ya salido del establecimiento), siendo asimismo la cuota diaria de la multa impuesta de 6€ razonable al estar próxima al mínimo legal previsto en el art. 50 CP y no constar que se encuentre en un estado de total indigencia, único supuesto que justificaría la fijación en el límite mínimo mismo de 2€.



TERCERO.- Desestimándose el recurso se imponen al recurrente las costas de la alzada, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ACORDAMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Leopoldo CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 3 DE SEPTIEMBRE DE 2018 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 142/18 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BILBAO Y CONFIRMAR DICHA RESOLUCIÓN .

Se imponen al apelante las costas de la segunda instancia.

Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b ) y 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.