Sentencia Penal Nº 90306/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 93/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/006524

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2013/0006524

Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 93/2019- - 9OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 501/2017

Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal

Apelante/Apelatzailea: Penélope

Abogado/a / Abokatua: GABRIEL CARLOS ALFONSO MASIP

Procurador/a / Prokuradorea: GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Apelante/Apelatzailea: Juan Enrique

Abogado/a / Abokatua: GABRIEL CARLOS ALFONSO MASIP

Procurador/a / Prokuradorea: GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Apelado/a / Apelatua: Ángel Jesús

Abogado/a / Abokatua: JUAN MARTIN ALONSO

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Apelado/a / Apelatua: Agustín

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Apelado/a / Apelatua: DIRECCION000 C.B.

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

SENTENCIA N.º: 90306/19

Ilmos/as Sres/as:

Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, a 23 de octubre de 2019

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 93/19 dimanante de la causa nº 501/17 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao por DELITOS DE ESTAFA EINSOLVENCIA PUNIBLEcontra D. Juan Enrique y Dª Penélope representados por el Procurador Guillermo Apalategui Smith y defendidos por el Letrado Gabriel Carlos Alfonso Masip; ejerciendo como acusación particular Agustín, Ángel Jesús y DIRECCION000 C.B. representados por la procuradora Paula Basterreche Arcocha y defendidos por el Letrado Juan Martín Alonso, ejerciendo como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. Mª José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Causa nº 501/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó Sentencia el 27 de marzo de 2019 en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:

D. Juan Enrique, nacido en San Fernando el NUM000 de 1962 con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único desde el 12 de mayo de 2011 de la sociedad Arconort Vidrio S.L. mantenía relaciones comerciales con la sociedad DIRECCION000 C.B. que proveía a la sociedad del encausado diversos productos que comercializaba, entre otros, en el establecimiento sito en la calle Elcano número ocho de Barakaldo.

En el desarrollo de esa actividad comercial entre ambas sociedades, el encausado, con ánimo de ilícito enriquecimiento llegó a un acuerdo con DIRECCION000 C.B. para la liquidación de deudas pendientes y se emitió durante los meses de abril, mayo, junio y julio de 2012cuatro pagarés con cargo a la cuenta de la sociedad Arconort Vidrio S.L. nº 01821219630201597791 del BBVA.

En concreto libró los siguientes pagarés:

- - El 15 de abril de 2012 un pagaré a favor de DIRECCION000 C.B. por importe de 595,05 euros

- -El 15 de mayo de 2012 un pagaré a favor de DIRECCION000 C.B. por importe de 595,05 euros

- -El 15 de junio de 2012 un pagaré a favor de DIRECCION000 C.B. por importe de 595,05 euros

- -El 15 de julio de 2012 un pagaré a favor de DIRECCION000 C.B. por importe de 595,05 euros.

El encausado, en ningún momento tuvo intención de abonar los referidos pagarés y dio orden de no abono a la fecha de vencimiento de los mismos por lo que la perjudicada DIRECCION000 C.B. reclama.

El 31 de mayo de 2012 el encausado constituyó con su hermana Penélope, nacida en Barakaldo el NUM002 de 1972 con DNI nº NUM003 y sin antecedentes penales, la mercantil llamada Sirope Complementos S.L. con un capital de 3.006 € dividido en 3.006 participaciones sociales de las que el encausado asumió 2.856 por un importe de 2.856 € y su hermana 150 participaciones por importe de 150 €.

Como consecuencia del impago de los pagarés, el 18 de septiembre de 2012 DIRECCION000 C.B. formuló demanda de procedimiento monitorio por el importe de los pagarés impagados frente a la sociedad Arconort Vidrio S.L.

Iniciado el procedimiento de juicio monitorio 1029/2012 por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Barakaldo, el 24 de septiembre de 2012 se admitió a trámite la solicitud y se requirió de pago al encausado, notificándole personalmente tal requerimiento el 10 de octubre de 2012.

El 13 de diciembre de 2012 se despachó ejecución contra la sociedad del encausado Arconort Vidrio S.L. por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Barakaldo para hacer frente al pago de 2.380,22 euros de principal, 8,27 euros en concepto intereses devengados y 700 € para intereses y costas.

Ese mismo día se decretó el embargo como propiedad del ejecutado de Arconort Vidrio S.L. de los productos a la venta en el local comercial de la ejecutada sito en la calle Elcano número ocho de la localidad de Barakaldo.

No obstante lo anterior, el encausado conocedor de las anteriores circunstancias y contando con bienes realizables en la fecha de requerimiento de embargo por los productos a la venta en el local sito en la calle Elcano número ocho de Barakaldo, el 26 de octubre de 2012 transfirió de mutuo acuerdo y con conocimiento de la encausada Penélope, la titularidad del arrendamiento del local de la citada calle Elcano número ocho a la sociedad Sirope complementos S.L. que pertenecía a ambos con la única finalidad de hacer ineficaces las acciones judiciales acordadas para satisfacer la mencionada deuda.

El cambio de titularidad del arrendamiento del local a favor de la sociedad Sirope complementos S.L provocó que el acreedor, DIRECCION000 C.B. no encontrase satisfacción a sus reclamaciones de pago al no poder hacerse efectivo el embargo acordado, al pertenecer los productos a una sociedad diferente.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan Enrique como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 AÑO de PRISIÓN e inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Enrique indemnizará a DIRECCION000 C.B. en la cantidad de 3.088,49 euros (2.380,22 euros de principal, 8,27 euros en concepto de intereses devengados y otros 700 € para intereses y costas) con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC .

Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan Enrique como autor responsable de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 18 MESES con una cuota diaria de 10€ con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Penélope como autora responsable de un delito de insolvencia punible y penado en el artículo 257.1.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 18 MESES con una cuota diaria de 10€ con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.

Todo ello con imposición de costas incluyendo las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el Procurador Sr. Smith Apalategui en representación de ambos acusados en base a los motivos que el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de examen en la presente resolución. Solicitando asimismo por otrosí la práctica de prueba documental en segunda instancia que fue admitida por auto de 28/05/2018 practicando los despachos oportunos para su diligenciamiento.

TERCERO.-Tras las alegaciones de las partes en la vista oral señalada para el día 5 de septiembre de 2019 tuvo lugar la deliberación y votación del recurso.

Se confirman, y dan expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, añadiendo a los mismos lo siguiente:

Habiéndose presentado el 23/04/ 2013 la querella que motivó la incoación de las DP 1612/13 no se dictó sentencia en primera instancia hasta el 27/03/2019, sin que conste que dicha dilación sea atribuible a una actitud obstruccionista de los acusados y sin que se justifique tampoco por la complejidad de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación presentado en nombre de D. Juan Enrique y Dª Penélope se solicita con carácter principal la revocación de la condena y el dictado de un pronunciamiento absolutorio en favor de ambos con los pronunciamientos favorables que se indican, y subsidiariamente que en caso de confirmarse la condena se rebajen las penas al mínimo legal.

Desglosan dichas peticiones en cinco apartados. 1. Respecto al delito de estafa, falta de claridad en los hechos declarados probados, ausencia de engaño al deberse el impago de los pagarés a circunstancias sobrevenidas ajenas a su ámbito de decisión, y falta de concurrencia del acto de disposición como contrapartida al supuesto engaño.2. Respecto al delito de alzamiento, falta de claridad en los hechos probados y ausencia de dolo y/o conducta típica, al no producirse la venta y traspaso de mercancía, actividad y trabajadoras a la sociedad Sirope Complementos SL con la finalidad de eludir el pago a los acreedores, sino con la de proteger a aquella sociedad de los ataques que el exsocio Sr. Jesús Luis estaba llevando a cabo para apropiarse de dinero, género y la propia actividad de las tiendas. 3. Ausencia de participación de Dª Penélope en los hechos.4. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico al condenarse al Sr. Juan Enrique por los delitos de estafa y alzamiento cuando, en su caso, estaríamos hablando de un dolo unitario absorbible por un único delito. 5. Y, subsidiariamente para el caso de no prosperar la petición absolutoria, que procede reducir la duración de las penas por dilaciones indebidas y aplicar criterios de proporcionalidad en su fijación.

El Ministerio Fiscal solicita en su informe de impugnación la confirmación de la resolución recurrida.

Atribuye a los recurrentes pretender una nueva valoración de las pruebas que les resulte más favorable, rechazando las consecuencias que en el proceso lógico llegaron al Juzgador a concluir la reflejada en la sentencia, sin que se aprecie error alguno en ella.

Impugna también el recurso la acusación particular ejercitada en nombre de D. Ángel Jesús, D. Agustín y DIRECCION000 CB.

Manifiestan en concreto que además de ser plenamente ajustada a derecho y a toda la actividad probatoria desplegada en el plenario resulta a todas luces congruente con el debate practicado. Y descartan también que se haya incurrido en error en la apreciación de la prueba, atribuyendo a los recurrentes pretender sustituir el criterio de la juzgadora por el suyo propio sin concurrir ningún supuesto que lo justifique.

SEGUNDO.-Condena por delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP

Para resolver sobre las cuestiones planteadas para rebatir el pronunciamiento condenatorio de la sentencia resulta necesario recordar que exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE ,imponen una doble constatación. Primera, que la condena se fundamenta en prueba de cargo suficiente referida a todos los elementos esenciales del delito. Y, segunda, que de su valoración conjunta pueda inferirse racionalmente la comisión de los hechos y la participación de las personas contra las que se dirige la acusación, descartando que eliterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado sea ilógico, irrazonable o insuficiente.

Pero sin que nada de ello pueda tener en ningún caso como objetivo optar entre la valoración probatoria plasmada en la sentencia y la que con carácter alternativo se pretende en el recurso de apelación, o incluso la del propio tribunal de apelación, para confirmar la de la sentencia de instancia para el solo caso de ser ambas coincidente ( SSTS nº658/2008 de 24 de octubre y 1872/2014 de 13 de mayo).

En aplicación de lo expuesto, sobre la alegación de falta de claridad y ausencia de datos en la declaración de hechos probados que motivan la condena del Sr. Juan Enrique por un delito de estafa, se exponen en el fundamento de derecho primero cuáles son las pruebas que permiten alcanzar la convicción de que el acusado, actuando como administrador de Arconort Vidrio SL, llegó a un acuerdo con DIRECCION000 CB, proveedora de productos que comercializaba la primera en varias tiendas, entre ellas la del establecimiento sito en c/Elcano nº8 Barakaldo, para liquidar las cuentas pendientes entre ellos, a resultas del cual emitió cuatro pagarés a pagar los días 15 de abril, mayo, junio y julio de 2012, por importe de 595,05 euros cada uno de ellos. Y que no teniendo en ningún momento intención de atenderlos dio orden de no abono a su fecha de vencimiento.

Pone de manifiesto la falta de prueba sobre la alegación de la defensa para justificar el impago: que la cuenta contra la que se giraron del BBVA había sido bloqueada por un embargo judicial frente a la postura de la acusación de que le fueron devueltos los pagarés con la menciónorden de no pagar.Al aportar únicamente una notificación del BBVA a Arconort de marzo de 2012 en la que se comunicaba la realización de una trasferencia ¿por importe de 880,12€-, por embargo de un Juzgado de Social de Eibar. Manifestar en su testimonio una trabajadora de Arconort, encargada de la gestión de esa cuenta del BBVA, que estuvo operativa hasta julio de 2012 en que se canceló. Y no resultar suficiente para ello el listado mecanografiado, aportado por la defensa y unido a los folios 341 a 343, en pretendido reflejo del estado de la cuenta bancaria donde se cargaron los pagarés, al apreciarse que se produjeron ingresos y pagos, con progresiva disminución de saldo, hasta su final su cancelación en la fecha indicada, infiriendo ante ello que tuvieron que existir otras cuentas en las que operaría durante ese período Arconort al continuar con su actividad.

Y falta de prueba también respecto a la alegación de que el impago de los pagarés se debió a una precaria situación económica y carencia de fondos para hacerlos frente por parte de Arconort al reconocer el propio Sr. Juan Enrique, y derivarse de la prueba practicada, que transfirió el capital social de Arconort a Sirope Complementos SL, trabajadores incluidos, para continuar con la mercantil y poder así eludir al socio Sr. Jesús Luis, a quien le atribuía haber tratado de hacerse con todo el negocio apropiándose de ingentes cantidades, lo que motivó la interposición de una querella, pendiente de juicio al momento del enjuiciamiento. Infiriendo de ello la existencia de engaño al momento de emisión de los pagarés contra una cuenta que el acusado ya tenía intención de liquidar para transmitir todo el patrimonio a una sociedad nueva a su nombre.

Dicha valoración probatoria sobre las circunstancias que motivaron el impago de los pagarés por su devolución al vencimiento, relacionado con la trasferencia de activos de Arconort a Sirope Complementos, debe ser confirmada al corresponderse con el resultado de la practicada, compartirse la lógica y razonabilidad del juicio de inferencia alcanzado y encontrarse suficientemente motivada.

Sin que frente a ello las alegaciones del recurso puedan prosperar, al limitarse a reproducir consideraciones expuestas en su día y rechazadas de forma motivada en la primera instancia y no venir respaldadas por la prueba documental cuya práctica fue solicitada y practicada en la alzada. Resultando en particular insuficientes las relativas a que la orden de no pagar no procedía del deudor sino de la entidad BBVA en la que tenía domiciliada la cuenta, y que fue el embargo de un Juzgado de lo Social de marzo de 2012 lo impidió que se atendieran los pagarés con fecha de vencimiento posterior de abril, mayo, junio y julio, al haberse abonado los dos anteriores sin problema, ante la contestación remitida el 20/06/2019 por Caja Laboral ¿en la que tenía domiciliada la cuenta la mercantil querellante- con la mención al pie del documento de consulta histórica de últimos movimientos de 3. Orden de no pagar: por robo o extravío justificado documentalmente o revocación cursada en los plazos legales establecidos,e interpretarse dicha mención en la sentencia con criterios acordes a la lógica derivada de la experiencia común en la sentencia como ha quedado expuesto.

No obstante, pese a la necesaria confirmación de la motivación probatoria de la sentencia que conduce al relato de hechos probados, procede acoger las alegaciones del recurso de haberse incurrido en infracción de normas del ordenamiento jurídico en el pronunciamiento condenatorio por delito de estafa los arts. 248 y 249 CP por no ser el acto de disposición en este caso contrapartida al engaño previo, exigido como requisito para dicha calificación jurídica.

El delito de estafa se configura en la Jurisprudencia (así se recoge en la cita de las STS 249/2017 de 5 de abril de la que se hace eco la sentencia) como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Y siendo de entre todos los elementos requeridos, requisito nuclear en dicha figura delictiva el del engaño, se encuentran entre sus características las de tener que ser bastante e idóneo para actuar como estímulo eficiente del traspaso patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, ser necesariamente antecedente o simultáneo al error producido al sujeto pasivo, y estar preordenado a dicho fin precisamente. Implicando lo anterior que no se valora penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el « dolo subsequens», o sobrevenido ( SSTS nº 697/2008 de 10 de noviembre, nº 47/2005, de 28 de enero).

Habiéndose precisado ( STS ROJ 1286/2018 de 5 de abril) que para que un negocio jurídico pueda ser considerado punible desde el punto de vista penal ¿ negocio jurídico criminalizado-es preciso que surja a modo de medio engañoso y sea utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Entendiéndose en ellos, en suma, que el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos, contando con que así lo hará, en cambio, la otra parte contratante con cuya contraprestación pretende enriquecerse.

En aplicación de dicha doctrina en los hechos probados de la sentencia no se integra la emisión de pagarés en el engaño previo o simultáneo origen del error sufrido por el sujeto pasivo, Sr. Ángel Jesús en nombre de DIRECCION000, causante del desplazamiento patrimonial. Al haber operado ya dicho desplazamiento con anterioridad a la emisión de los pagarés, entregándose éstos precisamente (junto con otros 2 que resultaron atendidos) para liquidar una deuda final cuantificada en una cifra cercana a los 9.000€ en favor de DIRECCION000 como proveedor de mercancías a Arconort. Contexto en el que la voluntad inicial de incumplimiento que atribuye la Juzgadora al acusado al momento de entregar los pagarés, ha de tomarse en consideración en el examen del elemento subjetivo del otro delito, alzamiento de bienes del art. 257.1.2º CP, también objeto de acusación, como se expondrá.

Por todo ello, con estimación parcial de los apartados 1 y 4 del recurso, procede absolver a D. Juan Enrique del delito de estafa por el que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables derivados de ellos, dejando en particular sin efecto la condena a abonar a la acusación particular en la cantidad de 3.088,49€, al ser responsabilidad civil por la comisión de un delito cuya condena se deja sin efecto.

TERCERO.-Condena por delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º CP

Alegándose también en el apartado 2 del escrito de apelación que el relato de hechos en el que se sustenta la calificación jurídica del delito de insolvencia punible, adolece de falta de claridad y no concurre dolo al no producirse la venta y traspaso de mercancía, actividad y trabajadoras a la sociedad Sirope Complementos SL con la finalidad de eludir el pago a los acreedores, sino con la de proteger a aquella sociedad de los ataques que el exsocio estaba llevando a cabo para apropiarse de su actividad, procede dar reproducidas las consideraciones anteriores sobre el examen que cabe realizar en segunda instancia en este caso.

Se exponen en el fundamento de derecho primero cuáles son las pruebas que permiten alcanzar la convicción de que perpetraron los hechos que concluye como probados y su incardinación penal en un delito de alzamiento de bienes por dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio judicial iniciado o de previsible iniciación, art. 257.1.2º CP.

En concreto, por desprenderse de la prueba personal y documental que la mercantil DIRECCION000 interpuso en septiembre de 2012 demanda de procedimiento monitorio (nº 1029/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Barakaldo) frente a Arconort por 2.380,22€, como importe de los cuatro pagarés no atendidos. Que se requirió personalmente de pago al Sr. Juan Enrique en octubre de 2012. Y se dictó auto despachando ejecución y decreto de embargo contra Arconort en diciembre de 2012, entre otros efectos, sobre productos a la venta en el local comercial de la ejecutada sito en c/Elcano nº8 de Barakaldo. Resultando dicho embargo negativo por diligencia de abril de 2013 al haberse trasferido con anterioridad a esa fecha la titularidad del arrendamiento sobre el local a la mercantil Sirope Complementos SL, entidad constituida por ambos acusados en mayo de 2012 y presentar en ese momento la acusada Sra. Juan Enrique diversas facturas en pretendida justificación de que los efectos que allí había no pertenecían a Arconort sino a Sirope.

Y que si bien la finalidad de constituir la mercantil Sirope Complementos SL en mayo de 2012 podía entenderse ¿según se alega- en el intento alegado de proteger a Arconort de la conducta predatoria que un ex socio podía estar llevando a cabo para apropiarse de la actividad de las tiendas que constituían su negocio, valora que Sirope Complementos se constituyera por ambos hermanos en mayo de 2012, cuando ya tenían conocimiento de la existencia de la deuda con DIRECCION000. Que dicha mercantil se subrogara en los locales que había venido utilizando Arconort, en concreto en este caso el local de la c/Elcano nº8 de Barakaldo. Que ninguna de las facturas aportadas por la acusada en el acto judicial de materialización del embargo que se llevó a cabo con resultado negativo abril de 2013 fuera anterior al 1/10/2012; que no se aportaran tampoco a las actuaciones facturas de fecha posterior. Pone en relación la falta de acreditación de la alegación exculpatoria de que Sirope había iniciado su actividad ya desde agosto de 2012, con el dato de que la modificación del contrato de arrendamiento sobre dicho local fuera de 26/10/2012, no de meses anteriores, y pocos días después del requerimiento judicial de pago de 10/10/2012, concluyendo de todo ello que la conducta de ambos acusados al constituir Sirope y posteriormente cambiar la titularidad del arrendamiento del local de Barakaldo (contrato a los folios 113 a 116) con el resultado de frustrar el embargo judicial acordado sobre los efectos comerciales que se encontraran en el mismo, estuvo guiada por la finalidad de dificultar y/o eludir el pago de la deuda reclamada en el procedimiento monitorio a instancia de la mercantil acreedora DIRECCION000.

Valoración probatoria conducente al relato de hechos probados que procede también confirmar al corresponderse con el resultado de la practicada y compartirse la lógica y razonabilidad del juicio de inferencia alcanzado.

Sin que tampoco en este caso puedan prosperar las alegaciones del recurso de que todo se hizo para proteger a aquella sociedad de los ataques que el exsocio Sr. Jesús Luis estaba llevando a cabo para apropiarse de toda la actividad de las tiendas. Que resulta increíble pensar que los acusados urdieran una trama para eludir el pago de una deuda pendiente de 2.300€ frente a su proveedora DIRECCION000, cuando habían liquidado una deuda final con ella ascendente a 9.000€ sobre un total de facturación durante 1 año de relaciones comerciales de 40.000€ (listado a los folios 336 a 337), se emitieron no únicamente los 4 pagarés que resultaron impagados sino un total de 6 de los que se atendieron los 2 primeros, y se había procedido a devolver a DIRECCION000 género de varias tiendas por importe de 5.980,65€ (relato juicio monitorio al folio 10 y factura de abono al folio 152) a cuenta también de dicha deuda. O que la cuenta del BBVA contra la que se giraron los pagarés, sin estar bloqueada, había dejado de ser ya operativa al quedarse sin saldo desde el embargo (trasferencia al f 558 por importe de 800,80€) derivado del pieza de ejecución dimanante del procedimiento ordinario 488/2011 seguido en los Juzgados de lo social de Eibar. Al limitarse a reproducir consideraciones expuestas en su día y rechazadas de forma motivada en la primera instancia, sin incurrir en errores sustanciales en dicho proceso ni omitir pruebas con relevancia para alterar el sentido del fallo.

Debiéndose precisar que, sin perjuicio de la mayor o menor verosimilitud pretendida por los recurrentes de que llegaran a desplegar de forma fraudulenta o dolosa una conducta para desatender una obligación menor cuando el volumen de facturación total con DIRECCION000 era mucho mayor y había sido atendido, al ser el alzamiento de bienes previsto en el art. 257 CP un delito de simple actividad y de peligro abstracto en el que el conducta capaz de perjudicar al acreedor agota el contenido antijurídico sin exigir resultado alguno, el conteniendo el relato de hechos probados reúne los elementos suficientes para conformar su estructura típica al desplegar ambos acusados conductas tendentes a disminuir real o ficticiamente el patrimonio de Arconort en perjuicio de la mercantil DIRECCION000 quien vio por los hechos expuestos, si no impedido, sí en todo caso dilatado y obstaculizado, su derecho de crédito.

Actuación en la que participó en concreto Dª Penélope como autora por cooperación necesaria, art. 28.b)CP, al crear con su hermano en mayo de 2012 la empresa Sirope y presentar facturas a nombre de Sirope en la diligencia de embargo de abril de 2013 que resultó por negativa, a sabiendas de que apenas en octubre de 2012 se había cambiado la titularidad del arrendamiento del local de Barakaldo, escasos días después del requerimiento personal de pago a su hermano a principios de dicho mes de octubre de la deuda en favor de DIRECCION000, desplegando por ello actos fundamentales para la prosecución de la finalidad conjunta consistente en eludir el pago de lo debido, por todos los motivos y circunstancias expuestas, procediendo confirmar la condena de ambos acusados por el delito de insolvencia punible del art. 257.1.2º CP, con la consiguiente desestimación de los apartados 2 y 3 del recurso.

CUARTO.-Reducción de la duración de las penas por dilaciones indebidas y criterios de proporcionalidad en su determinación.

Se alega con carácter subsidiario que son excesivas y desproporcionadas las penas impuestas y en la sentencia no se ha valorado la petición formulada en dicha sentido en la instancia. En concreto por existir varios períodos de inactividad, una excesiva duración de la instrucción al interponerse la querella el 22/04/2013, con la necesidad de corregir en dos ocasiones sendos autos de imputación de 10/02/2004 y 27/10/2016 tras acogerse parcialmente recursos formulados por la defensa, y una excesiva también dilación del procedimiento desde que fue presentado el escrito de defensa -2/11/2017- hasta el juicio oral que tuvo lugar en varias sesiones en los meses de febrero y marzo de 2019.

Petición a la que se opone la acusación particular en la consideración de que la instrucción se vio dilatada fundamentalmente por la actuación de los acusados al haber puesto todos los obstáculos posibles.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia se recoge únicamente que en la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin ningún tipo de mención para rechazar la atenuante pese a que había sido solicitada ya en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, presentado el 2/11/2017.

Sobre la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP se señala en la STS nº 703/2018, de 14 de enero que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Que el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Y que en función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. Debiendo valorarse, en concreto, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Se expone asimismo en la STS ROJ 1734/2019 de 31 de mayo (con cita a su vez de las SSTS nº 360/2014 y 364/2018 ) que al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, dicha atenuante ha de acogerse cuando el plazo de duración total del proceso se extienda durante más de cinco años, plazo que de por sí se considera, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal. Mencionando, en todo caso, que son criterios a tener en cuenta en la doctrina constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, con exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. ( STS 458/2015, de 14 de julio ).

En aplicación de lo expuesto, el examen de las actuaciones permite constatar que habiéndose incoado las diligencias mediante auto de 16/05/2013 y tras un primer período de instrucción inferior a 1 año se dictó una primera resolución de 14/02/2014 acordando la prosecución de las actuaciones contra ambos querellados por los delitos de estafa y alzamiento de bienes. Que dicha resolución fue revocada por auto en apelación de 19/08/2014 en el que se estimaba parcialmente un primer recurso formulado por la defensa en el que solicitaba con carácter principal el sobreseimiento de las actuaciones y subsidiariamente la práctica de diligencias con carácter previo a dictar resolución conforme a lo previsto en el art. 779.1 LECrim. Que practicadas las diligencias acordadas en apelación por la Audiencia Provincial se dictó un segundo auto de imputación de 27/10/2016 por el que nuevamente se acordaba la prosecución de las actuaciones contra ambos querellados por los delitos de estafa y alzamiento de bienes. Y que por auto de 29/03/2017 nuevamente volvió a ser revocado al acoger parcialmente las peticiones de la defensa, para dejar sin efecto la imputación de Dª Penélope por el delito de estafa, confirmándolo en todo lo restante. Desprendiéndose de lo anterior una duración de la fase de instrucción de 4 años.

Constando ya como ulteriores actuaciones procesales relevantes en la fase intermedia preparatoria el dictado del auto de apertura de Juicio oral de 9/08/2017 por el Juzgado Instructor, presentación de escrito de defensa el 2/11/2017, auto de pertinencia de prueba del Juzgado de lo Penal de 19/12/2017 señalamiento de juicio para 02/2019, reanudándose las sesiones también en 03/2019, y dictado de sentencia en primera instancia el 29/03/2019, interponiéndose el recurso de apelación en abril de 2019 con práctica de prueba en segunda instancia que fue admitida por auto de 28/05/2019. Sumando con todo ello al proceso otros 2 años más a los 4 anteriores.

Y dicha dilación en la resolución del proceso de 6 años desde la presentación de la querella no consta sea reprochable a una actitud obstruccionista o rebelde de los acusados y no se justifica tampoco por la complejidad de la causa, por más que obre abundante prueba documental, recabada parte de ella de procedimientos judiciales civiles relacionados con la que causa penal que nos ocupa, por lo que se considera una respuesta punitiva más acorde con el reproche de antijuridicidad de los hechos tomando en consideración las circunstancias expuestas, rebajar hasta el mínimo legal la pena prevista para el delito objeto de condena quedando fijada por tanto en 1 año de prisión y 12 meses de multa, manteniendo la cuota diaria de 10€ sobre la que nada se ha objetado, debiéndose revocar en este particular la sentencia.

QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio las costas de la alzada y la tercera parte de las de la primera instancia conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo abonar los condenados las 2/3 partes restantes por mitad e iguales partes.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN NOMBRE DE D. Juan Enrique Y Dª Penélope CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 27 DE MARZO DE 2019 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 501/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN EN LOS PARTICULARES INDICADOS PASANDO A SER EL FALLO DEL SIGUIENTE TENOR:

ABSOLVEMOS A D. Juan Enrique DEL DELITO DE ESTAFA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES DERIVADOS DE ELLO, Y DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA 1/3 PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA PRIMERA INSTANCIA.

CONDENAMOS A D. Juan Enrique COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE DEL ARTÍCULO 257.1.2º DEL CÓDIGO PENAL, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, A LA PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y MULTA DE 12 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10€ CON APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ART. 53 CP EN CASO DE IMPAGO, Y ABONO DE LA 1/3 PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA PRIMERA INSTANCIA.

CONDENAMOS A Dª Penélope COMO AUTORA RESPONSABLE DE UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE DEL ARTÍCULO 257.1.2º DEL CÓDIGO PENAL, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, A LA PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y MULTA DE 12 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10€ CON APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ART. 53 CP EN CASO DE IMPAGO, Y ABONO DE LA 1/3 PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA PRIMERA INSTANCIA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS DE LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________________________________________