Sentencia Penal Nº 90307/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 160/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/017492
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0017492
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/017492
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0017492
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 160/2019- -
2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 112/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90307/2019
Ilmos./Ilma. Sres./Sra.:
PRESIDENTE: D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO: D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
MAGISTRADA: D.ª VERONICA GARCIA CANAL
En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de Diciembre de 2.019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 112/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por
hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LEVE DE LESIONEScontra Ruperto con DNI NUM000
representado por la Procuradora Dª Teresa Martinez Sanchez y defendido por el Letrado D. Gonzalo Sever
Cereceda, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª JESÚS AGUSTÍN
PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao - UPAD Penal dictó con fecha Sentencia cuyo Fallo dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ruperto como autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA a la pena de PRISION DE SEIS MESES E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO y como autor de un DELITO LEVE DE LESIONES a la pena de MULTA DE UN MES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, todo ello con imposición de las costas procesales causadas. El condenado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a Don Torcuato en la cantidad de 180 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC .'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de Apelación la representación de Ruperto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

HECHOS PROBADOS Se asumen los de la Sentencia recurrida, excepto en que el empujón propinado por el acusado al gerente se produjo con posterioridad a haber arrojado al suelos los sobres de jamón.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado en la instancia por un delito de robo con violencia, opone como motivos de impugnación: en primer lugar, vulneración de la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, y aplicación indebida de art. 242 CP,por falta de violencia para el apoderamiento, ya que, de la declaración del gerente del establecimiento, se desprende que el empujón de que fue objeto se produjo después de haber arrojado al suelo los objetos apropiados; segundo, la rebaja de la pena en dos grados atendiendo al estado de la ejecución y a la toxicomanía del recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone a estos recursos y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

En este sentido, ha de traerse a colación, para resolver este motivo de impugnación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución, y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía, o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino, o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre, o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero, acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sección, como las dictadas en fecha de 11 y 02 de octubre, ambas del 2006.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y sobre el caso de autos, se fundamenta el apelante para sostener la absolución basicamente en vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, analiza la prueba practicada y llega a la conclusión opuesta. Además de la incompatibilidad en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, se ha de señalar que, la doctrina del TS en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS 26.9.2003).



TERCERO.- VIOLENCIA SOBREVENIDA Sobre esta cuestion la STS de 09/04/2012( ROJ STS 2514/2012)recuerda: 'La doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento. De modo que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. Resulta factible la transmutación del hurto en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumación ( SSTS 1722/2001, de 2-10; 2530/2001, de 18-4; 1502/2003, de 14-11 ; y 367/2004, de 22-3, entre otras).

Sin embargo, en el supuesto que se juzga no cabe la transmutación de hurto en robo con violencia dado que cuando los acusados ejecutan los actos violentos ya no prosiguen con la intención de sustraer el ciclomotor, pues a continuación abandonan el lugar sin apoderarse del vehículo, señal inequívoca de que cuando su proyecto de ejecutar el hecho sin violencia ni intimidación se frustró con la presencia y la oposición de la víctima, desistieron de su acción depredadora. De modo que cuando se encaran con la víctima es a meros efectos de evitarla y escapar y no ya con ánimo de apoderamiento del bien, que es claramente abandonado en el lugar '.

La proyección de esta doctrina legal al supuesto enjuiciado, permite inferir que nos encontramos ante un supuesto de violencia sobrevenida, ya que, aunque en los hechos probados, se hace constar que el empujón propinado por el recurrente al gerente del establecimiento, se produce antes de desprenderse de los sobres de jamón objeto de apropiación; en el Fdto. Jco. Segundo, indica : 'El testigo ... el dia de lo hechos vuelve a entrar cogiendo diversos sobres de jamón e introducirlos en el pantalón y dirigiéndose al pasillo de droguería donde le observa quitar la pegatina de alarma del 'vitroclen 'e introducirlo en la mochila. Por esta razón le pide que saque todo lo que tenga, procediendo él a sacar las cosas y tirarlas de mala manera para a continuación empujar al declarante, logrando retenerle a la salida de la tienda'.

Este relato refleja que la violencia se produce una vez que el reo se ha desprendido del objeto de su accion , de modo que aquella no esta conectada causalmente con la consumación de la infracción de apoderamiento lucrativo. Es pues, conforme a jurisprudencia reiterada interpretando el art. 237 CP ( violencia o intimidacion en las personas , sea al cometer el delito , para proteger la huida , o sobre los que acudiesen en auxilio de la victima o que le persiguieren ) un supuesto en el que deben tipificarse por separado la infraccion de apoderamiento de la agresion a una persona , ya que el nexo logico entre la violencia y el apoderamiento no se ha producido , sino que aquella surge con posterioridad.

(Aún cuando esté reflejado en los hechos, la testifical del gerente no aludió a ser objeto de amenaza por el recurrente, de modo que no existe prueba de la intimidación previa, por lo que no cabría la condena por delito de robo con intimidación).



CUARTO.- En consecuencia, eliminado el elemento medial de la violencia, y constando el valor del objeto de la conducta, 133,58 euros, procede condenar al recurrentes como autor de un delito leve de hurto, en grado de tentativa, tipificado en el artículo 234.2 del código Penal, y como autor de un delito leve de lesiones, previsto en el art. 147.2 CP, a sendas penas de de multa de un mes, en el primer caso, y de dos meses en el segundo, atendiendo a la entidad del ataque, a razón de cuatro euros por día, en ambos delitos, atendiendo a que, de lo actuado, se desprende que vive en una situación cercana a la indigencia, con aplicación del arresto sustitutorio por impago previsto en el artículo 53 del código Penal de un día por cada dos cuotas impagadas.



QUINTO.- De todo lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte, el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ruperto contra la Sentencia de fecha 24 de Junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en el PA 112/18, que revocamos, absolviendo al recurrente como autor de un delito de robo con violencia y le condenamos como autor de un delito leve de hurto, en grado de tentativa, tipificado en el art. 234.2 C.P. y de lesiones leves, tipificados en el art. 147.2 CP, a sendas penas de un mes y dos meses, respectivamente, de multa, a razón de 4 euros por día, con un día de arresto por cada dos cuotas impagadas,manteniendo la responsabilidad civil, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.