Sentencia Penal Nº 90314/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 227/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 227/2012- 6ªª

Procedimiento nº 500/2010

Jdo de lo Penal nº 1 (Barakaldo)

S E N T E N C I A N U M . 90314/2012

Ilmos. Sres.

José Ignacio AREVALO LASSA

Mª Carmen RODRIGUEZ PUENTE

Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 11 de mayo de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ªª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 500/2010 ante el Jdo de lo Penal nº 1 (Barakaldo) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de MALTRATO - falta de vejaciones,en la que figura como acusado (acusación particular) Cirilo - Tania , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. DIAZ - RODRIGUEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. GARCIA - SOLAGAISTUA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo de lo Penal nº 1 (Barakaldo) de los de dicha clase, se dictó con fecha 30 de diciembre de 2011 sentencia . El fallo de la indicada sentencia 1/2000 dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Cirilo como autor penalmente responsable de un DELITO de MALTRATO y una FALTA DE VEJACIONES, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito de MALTRATO: NUEVE MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercarse a Tania a una distancia no inferior de 500 metros o al lugar donde esta resida por tiempo de 2 años, a residir a menos de 500 metros de ella, a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años.

Por la falta de vejaciones: CUATRO DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE,accesoria de prohibición de acercarse a Tania a una distancia no inferior de 500 metros o al lugar donde esta resida por tiempo de 4 meses, a residir a menos de 500 metros de ella, a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo.

Imponiéndole asimismo, el pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Tania , en la cantidad de 60 euros, por las lesiones sufridas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Tania como autor penalmente responsable de un DELITO de MALTRATO y una FALTA DE VEJACIONES, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito de MALTRATO: NUEVE MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercarse a Cirilo a una distancia no inferior de 500 metros o al lugar donde esta resida por tiempo de 2 años, a residir a menos de 500 metros de ella, a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años.

Por falta de VEJACIONES, CUATRO DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, accesoria de prohibición de acercarse a Cirilo a una distancia no inferior de 500 metros o al lugar donde esta resida por tiempo de 4 meses, a residir a menos de 500 metros de ella, a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo.

Imponiéndole asimismo, el pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Cirilo , en la cantidad de 410 euros, por las lesiones y secuelas sufridas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Cirilo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Igualmente presenta recurso la defensa y representación de Dª Tania , en petición de su absolución.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En tal sentido, la STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que '...es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

En la sentencia apelada se nos dice que se llega a la conclusión que, en el apartado de hechos probados se expone, en base a lasa declaraciones de ambos implicados, quienes a lo largo de la instrucción y el juicio han ostentado la condición de denunciantes-denunciados. A ello se unen sendos partes de asistencia médica en que ambos aparecen, igualmente, lesionados, con 'restos' compatibles con la versión que cada uno da contra el otro, siendo la descripción de la conducta que, a sí misma/o se 'atribuyen' exculpatoria. También se hace una referencia a lo que los agentes de la policía que intervinieron luego de presentarse la denuncia pudieron observar, y finalmente, la declaración (exploración) de una pobre criatura de 6 años, hijo de la pareja, que, además de observar un episodio violento entre sus padres, es llevado al Juzgado para que declare.

Por parte de los condenados en la instancia se alude a una inadecuada o errónea valoración de la prueba practicada, y a que, en las declaraciones que se atribuyen a una u otra parte, se observan contradicciones internas. 'Invoca' el padre la declaración de su hijo, que cree le beneficia y perjudica a la madre del niño, y considera que los partes médicos no son concluyentes en cuanto a la entidad de las supuestas lesiones.

La defensa de la mujer alude a una legítima defensa, posterior y respuesta a una agresión padecida por ella, negando la voluntariedad del 'agarrón' en los testículos, lo que determinaría, según la recurrente, su absolución.

SEGUNDO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes....) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción, que sí se transmite en la sentencia de instancia, poniéndose incluso (como procede) en relación con los escritos que la impugnan y las razones expuestas por cada una de las partes para tal impugnación.

Continuando con los parámetros a valorar en los resultados que se obtienen de las pruebas de fuente personal, hemos de recordar igualmente que, en las ocasiones en que se nos aporta prueba testifical de la entidad de la que se presenta en este juicio, la aptitud como prueba de cargo mínima de tal declaración se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado, considerándose como tal la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen la verosimilitud de la declaración. En cada supuesto habrán de examinarse y valorarse cuáles son los elementos de aportación mínimamente exigibles. En todo caso, y en el punto de la validez de este tipo de declaraciones para enervar la presunción de inocencia, es de interés resaltar el contenido de la STC 148/2008 (de 17 de noviembre de 2008.- Sala Segunda, aun cuando se refiera a consideraciones relativas al testimonio de coimputados) porque las precisiones que efectúa en torno a los requisitos del elemento de corroboración arriba indicado, resultan de aplicación cuando nos encontramos en supuestos en que el o la denunciante es testigo directo único del hecho objeto de enjuiciamiento. Dice la referida sentencia en su fundamento tercero que, aún cuando se razone cumplidamente sobre las consideraciones de la credibilidad de la declaración (cohesión, persistencia; ausencia de móviles espúreos de cualquier clase) tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su apreciación cuando la prueba sea constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. La entidad de la declaración, sin ese dato objetivo o externo no puede considerarse como hecho o dato autónomo que sirva para respaldar su contenido (efecúa la mentada sentencia, referencia a SSTC de 7-IV-2003 ; de 12-VII-2004 , y STC 258/2006 de 11 de septiembre ) y como vienen manteniendo las sentencias referidas en la propia resolución, será la casuística la que determine cuál es el dato exigible en cada supuesto sometido a enjuiciamiento.

En el presente supuesto aparece la realidad de una 'bronca' entre los cónyuges, en la que, directamente, o indirectamente, pero voluntariamente, se escupen. Este hecho lo asumen ambos. Y seguidamente, negando el acometimiento, atribuyen a la otra parte el hecho violento: Él diciendo que no la ha agredido, y considerando contradicción un dato baladí (bofetones o bofetón) en relación con acometimiento, que se ve corroborado por un pequeño eritema (no hace falta lesión siquiera, como se verá más adelante, para condenar a una persona por el tipo penal que se ha aplicado en la sentencia apelada). Ella manteniendo que lo único que hizo fué defenderse de la agresión padecida.

Como se ha indicado, los datos que se exponen en la sentencia de instancia para fundamentar la convicción de la juzgadora a quo son determinantes, y las alegaciones que se realizan y la realidad que se transmite de lo escuchado no permite relatar de otro modo lo que, el 19 de junio de 2010, protagonizaron D. Cirilo y Dª Tania en presencia de su hijo, un niño de 6 años, al que había de haberse evitado el ser utilizado como prueba frente a una u otro. Los efectos que, a corto, medio o largo plazo puede tener en una criatura de esa edad, el dotarle de la condición de árbitro (quien tiene razón en su relato) entre sus padres, son conocidos por cualquier persona, y lo único que procede es dejar constancia de lo inadecuado de tales conductas si es el interés de esa criatura, el respeto que nos ha de merecer, y su equilibrio lo que importa.

No se va a modificar el relato de hechos probados, porque responde a lo que ambas partes han aportado, valorando en conjunto sus relatos, no desgajando el episodio de su integridad, y viéndose, como se ve, corroborado por la existencia de lesiones objetivadas.

TERCERO.-Tipo penal aplicado.- La segunda de las cuestiones que exige la materialización de la tutela judicial efectiva es la de subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal invocado, explicando igualmente la razón para ello, como lo hace la sentencia de instancia en su fundamento segundo: El art. 153 del C. Penal , en la redacción dada por la L.O. 1/2004 de 28 de junio, y que, de acuerdo con la Disposición Final Séptima , entró en vigor el treinta de junio de dos mil cinco: 1.- El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

En relación con el hecho concreto objeto de condena en base a este artículo del C. penal, recordaremos que el maltrato ha sido definido respecto de otros tipos penales del mismo Código, y que supone la existencia de los siguientes elementos: a)Originar un daño o mal que menosbace la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c)relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad; por ello, se sanciona igualmente al que golpeare o maltrate de obra a otro sin causarle lesión, siempre que se constate el ánimo de lesionar. En todo caso, el indicado art. 153 del C. Penal sanciona la causación de lesión no constitutiva de delito (leve, por tanto) o el simple acometimiento no causante de lesión.

Es evidente que la aplicación del tipo penal que se dice corresponde con los elementos que lo exigen, por lo que estimamos que este apartado de la sentencia de instancia ha de confirmarse.

CUARTO.- Legítima defensa.-Como se dice, Dª Tania considera que, recibida la bofetada, la reacción normal y esperada es 'agarrar por los testículos' a su marido, para defenderse de la agresión que padeció.

La doctrina y la jurisprudencia, partiendo de una utilización excepcional ( TS 862/2002,16-5 ) de esta figura, la consideran causa de justificación (TS 2442/2001,18-12) y el ánimo que ha de guiar su apreciación es única y exclusivamente de defensa ( TS 748/2002,5-4 y 858/2001,14-5 ) que se apreciará cuando el/la agredida/o antijurídicamente responde la agresión con conocimiento de la existencia de la misma ( TS 273/2000,29-2 )

Los elementos que han de constar para la apreciación de la eximente alegada son: 1.-. Agresión ilegítima. Se trata de un requisito esencial tanto para la eximente completa como para la incompleta ( TS 873/2002,17-5 ), y consiste en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicos como consecuencia de una acción actual, inminente, real e injusta ( TS 748/2002,5-4 ). Algunas resoluciones entienden por 'agresión' todo 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo' o 'acometimiento, ataque, acción de puesta en peligro de bienes siempre que la actuación ofrezca los caracteres de injusta, inmotivada, imprevista y directa' ( ATS 690/2002,21-3 ) sin que se determine, a priori ni una utilización de instrumentos peligrosos, ni una determinada manera de agresión, debiendo valorarse, por ello, lo acaecido en cada supuesto objeto de enjuiciamiento. Si deben excluirse del concepto de agresión ilegítima, las actividades simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato ( TS 1861/2001,17-10 ). La agresión, concebida de este modo, ha de ser objetiva y provenir de actos humanos ( ATS 2063/2000,21-7 ), deduciéndose la ilegitimidad de la misma de su carácter inequívocamente antijurídico (TS 592/2000,10-4 ).

Junto con lo expresado en el párrafo anterior, ha de estar presente esa necesidad defensa, que únicamente se da cuando el sujeto no tiene otro medio de proteger el bien jurídico ( TS 1487/2002,20-9 ). Se asume, de modo general, que no desaparece el presupuesto para la aplicación de esta circunstancia modificativa de responsabilidad, por el hecho de que el agredido pueda eludir el ataque mediante la huida, ya que la fuga solamente es exigible cuando no sea vergonzante ( TS 1630/2002,2-10) aunque algunas sentencias establecen la necesidad de valorar que el agredido puede optar, legítimamente y siempre, entre la huida y el enfrentamiento, ( TS 1766/1999,9-12 ). En todo caso, sí se analiza la exigencia de actualidaden la agresión, que impidirá apreciar la eximente cuando la agresión inicial ya ha cesado, pues no existe entonces necesidad de la defensa sino ánimo de venganza ( TS 748/2002,5-4 ).

Cuando se plantea esta inminencia, no podemos olvidar la figura de la legítima defensa putativa, que supone la percepción de que ese ataque se va a producir, y quizás se tratase de una apreciación errónea; sin embargo es imprescindible para su apreciación, que el error sea plenamente racional y fundado ( TS 862/2002,16-5 ).

2.- El segundo de los elementos para aplicar la eximente es la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Este condicionante en el ejercicio de la defensa, para su apreciación como legítima, viene establecido para evitar que los bienes jurídicos del ofensor queden desprotegidos por el Derecho, frente a reacciones innecesarias sin límite ( TS 2276/2001,3-12 ). Así, la necesidad, además, ha de ser racional, derivando esta característica, del juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión, y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de esos medios sino a las circunstancias del caso concreto, puesto que la jurisprudencia no equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio ( TS 1760/2000,16-11 ): el criterio decisivo es el de que para defenderse legítimamente ha de utilizarse aquél de los medios de que se disponga que, al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el que menos daño puede causar al defensor ( TS 1053/2002,5-6 ), el menos gravoso de los disponibles, teniendo en cuenta la rapidez y sorpresa del ataque y la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa ( TS 439/2002,8-3 y 1861/2001 ,17- 10), lo que no permite al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de razonamientos y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( TS 92/1998,29-1 ); y teniendo en cuenta la urgencia y los riesgos que un fallo en la acción defensiva, que permitiera la continuidad de la agresión, tendría para el agredido afectado a zonas vitales hubiese sido de aplicación la eximente incompleta ( TS 1053/2002,5-6 ).

( Así lo valora la STS 596/2001,6-4 , entre otras, en que descarta el elemento de la proporcionalidad que, en principio, aparece, pero se diluye cuando se prosigue en el ataque).

3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, recibida la bofetada por parte de la mujer, lo adecuado, esperable y no vergonzante, es coger a la criatura que ha presenciado tal ataque, irse del lugar antes de que se produzca una nueva acometida, e interponer la denuncia, si así lo considera. El agarrón se produjo mediando un tiempo, como se describe y no responde a defensa alguna, sino, como dice la jurisprudencia a una riña, en que ( STS de 5-IV-1995 -en opinión jurisprudencial mantenida hasta la fecha) excluye, en principio, la agresión ilegítima, porque, en definitiva, cuando los dos contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y primitiva, y uno y otra, por tanto, están fuera del derecho y de la legítima defensa que, como causa de justificación representa una prevalencia del orden jurídico, ante el hecho ilegítimo que vulnera...'y continúa recordándonos que este dato (la riña que, inicialmente, ha sido mutuamente aceptada) no exime a los jueces dl deber de averiguar todas y cada una de las circunstancias que se hayan dado en el incidente concreto objeto de enjuiciamiento y la génesis de la misma para obtener las adecuadas consecuencias, incluyendo, en determinados sucesos, valorar y apreciar, si procede la eximente alegada, o atenuar la responsabilidad de alguno de los partícipes en base a esas circunstancias probadas, como se ha realizado en este supuesto por la Juzgadora a quo, debiendo ratificar esta Sala, tanto el relato de hechos probados como su calificación.

QUINTO.- Pena impuesta.- También alude la defensa del Sr. Cirilo a este aspecto de la sentencia de instancia, puesto que considera que, además de que debe ser absuelto, el episodio es aislado y no merece un reproche de la entidad del impuesto, habida cuenta de la existencia de dos criaturas pequeñas de las que los contendientes son progenitores.

Ha de dejarse constancia de que las penas de prisión impuestas son las mínimas posibles y que ninguno de los condenados ha pedido que se les imponga la pena menos gravosa de trabajos en beneficio de la comunidad, por lo que las penas principales serán objeto de mantenimiento. Por lo que respecta a la accesoria de comunicarse y acercarse entre sí, habida cuenta de la realidad que se dice (dos criaturas) pero también de la imperatividad de la pena accesoria, se reduce su efecto al de acercarse entre sí, a una distancia inferior a CINCUENTA METROS, por un lado; por otro, parece que lo adecuado es que madre y padre se comuniquen para atender a las necesidades, obligaciones y derechos para con sus hijos, por lo que no se observa la necesidad de mantener la prohibición de comunicación. En cuanto a la duración de la medida, se establecerá por el menor tiempo posible, conforme a la previsión legal contenida en los preceptos que se dicen en la sentencia apelada, y que recoge el apelante Sr. Cirilo en su escrito.

SEXTO.- Indemnización por responsabilidad civil.-Las cuantías que se han establecido en la sentencia responden a la entidad de las lesiones y al usus fori en su indemnización, por lo que se mantienen.

Las costas de esta alzada ( art. 240 de la L.E.Cr .) se declaran de oficio.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso interpuesto por la representación y defensa de D. Cirilo y desestimando en su totalidad el interpuesto por la representación y defensa de Dª Tania , confirmamos el relato de hechos probados, su calificación jurídica, así como las penas principales impuestas, y las indemnizaciones por responsabilidad civil. Únicamente se revoca la sentencia en el punto de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación entre los acusados. Se limita la misma a la prohibición de acercarse; se limita la distancia de seguridad a CINCUENTA METROS, y el período de tiempo para el que se establece esta prohibición de acercarse entre sí es por un total de veintiún meses, a ambos,sin que se establezca esta prohibición por las faltas por las que han sido condenados.

Declaramos de oficio las costas causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.