Sentencia Penal Nº 90317/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 153/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-08/004480

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.3-2008/0004480

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 153/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 161/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90317/2015

Ilmos Sres/as:

Presidente D. MANUEL AYO FERNANDEZ

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrada Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En Bilbao, a 30 de octubre de dos mil quince.

VISTOSen segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 161/14 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAScontra Cesar , nacido en Huesca (Huesca) el NUM000 /1977, con DNI NUM001 , hijo de Gregorio y de Erica , representado por la Procuradora Dª Cristina Gómez Martín y defendido por la Letrada Dª Begoña Martín López; y contra Nicanor , nacido en Bibalo el NUM002 /1972, con DNI NUM003 , hijo de Jose Augusto y de Raquel , representado por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y defendido por el Letrado D. Manuel Graña Fernández; siendo parte acusadora pública EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2015 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" Cesar , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001 , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM004 de 1977, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, habiendo sido, entre otras, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 1 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao como autor responsable de un delito de robo con fuerza a la pena de 2 años de prisión con nº de ejecutoria 436/2007 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao, en virtud de sentencia firme de 9 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 11 meses de prisión con ejecutoria nº 2452/2007 del Juzgado de lo lo Penal nº 7 de Bilbao y en virtud de sentencia firme de 18 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao como autor responsable de un delito de robo con fuerza con número de ejecutoria 485/2007 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao; e Nicanor , de nacionalidad española, con nº de DNI NUM003 , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM002 de 1972, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, habiendo sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 16 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander como autor responsable de un delito de robo con fuerza a la pena de 7 meses de prisión con ejecutoria nº 112/2008; juntos y de común acuerdo, sobre las 16:00 horasdel día 17 de agosto de 2008con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedieron,sin que conste el modo, a la nave sita en el nº 11 del Polígono de Mendieta en la localidad de Lemoa, y propiedad de la empresa Elater SA y una vez en su interior, los acusados se apropiaron de diverso material de obra y herramientas propiedad de la empresa Netumtel SL, cuyo valor económico ha sido tasado pericialemente en la cantidad de 15.417,63 euros, causando desperfectos en el cableado de la instalación y en una máquina manipuladora cuya reparación ha sido tasada pericialmente en 1.731 euros.

Los efectos sustraídos han sido posteriormente devueltos a su legítimo propietario, la empresa Netumtel SL, que reclama por los daños ocasionados."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO:Que debo CONDENAR Y CONDENOa Cesar e Nicanor como autores de un delito de hurto a la pena de catorce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Abonarán las costas del juicio.

Cesar e Nicanor indemnizaran al representante legal de NEMTUMEL, Gaspar en 1.731 euros por los daños causados según contra en la tasación pericial efectuada a tal efecto no contradicha por prueba alguna, con aplicación del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Cesar en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia, salvo la referencia a que los acusados posean antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y añadiendo como último párrafo lo siguiente:

'El procedimiento ha estado paralizado desde el 8 de noviembre del 2010 hasta el 17 de noviembre de 2011 y desde el 26 de julio de 2011 hasta el 8 de febrero de 2012 y ha tenido una duración superior a 6 años.'

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Cesar en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba y otros motivos de impugnación.

Por el Ministerio Fiscal en fecha 30 de marzo de 2015 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.-En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la pruebarecordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º"¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

El recurrente alega que existe tal error valorativo en cuanto a que accediera en modo alguno al interior de la nave ya que al desconocerse el modo en que accedieron a la nave no puede concluirse accedieran y que fuera el autor del hurto ya que no pueden descartarse otros otros modos de haber accedido a los efectos incautados, siendo más plausible la explicación de los acusados y es que los objetos se encontraban en el exterior y fueron contratados para realizar el porte de dichos materiales.

Examinadas las actuaciones y en especial de la lectura del visionado del CD de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a la declaración del representante legal de NEMTUMEL, Gaspar , las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza num. NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , periciales y documental.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de hurto del articulo 234 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

En efecto, aunque el juzgador ha estimado acreditado que se desconocía la forma en que los acusados accedieron al interior de la nave a efectos de determinar que no concurría fuerza en las cosas eso no significa que haya habido ningún error valorativo porque en cualquier caso se entendió que los acusados en contra de la voluntad del propietario de la nave accedieron a dicho local aunque no lo hicieran con escalamiento ni forzando ninguna cerradura y por consiguiente ambos eran autores de los hechos imputados y calificados jurídicamente como delito de hurto.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún género de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medio en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este primer motivo de impugnación.

CUARTO.-Se alza también el recurrente contra la sentencia en relación con el grado de ejecución considerando que hay tentativa porque fue detenido de forma inmediata tras abandonar el lugar.

El motivo debe ser desestimado.

En modo alguno consta que inmediatamente después de los hechos fueron perseguidos por agentes policiales por lo que los acusados tuvieron la plena disponibilidad de los efectos sustraídos hasta que finalmente unos agentes policiales se percatan de la presencia de una furgoneta excesivamente cargada saliendo de otro polígono industrial un domingo y decidieron darle el alto, debiendo descartarse que los hechos hubiesen sido ejecutados en grado de tentativa.

QUINTO.-También se impugna la sentencia dictada en relación con el valor de los efectos y la indemnización de los daños.

Respecto a la valoración se alega que hay diferencias entre los efectos ocupados en el interior de la furgoneta -folios 7 y 8 - , acta de ocupación y acta de entrega -folios 15 y 16- no coincidentes con los del informe pericial de Arantza Etxarri de 17 de febrero de 2011- folios 290 a 292- no pudiendo establecer una correlación entre los bienes sustraídos y los que constan en las facturas; no existe una verdadera valoración pericial y en el peor de los casos es una falta.

Sobre la indemnización de los daños recogida en el informe pericial de Luis Andrés de 16 de setiembre de 2012 -folios 381-383- no existe prueba alguna de que fuese el causante ni el responsable del cable no recuperado porque dicho material no figura en la relación de objetos ocupados.

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la valoración de los efectos ocupados se ha efectuado mediante una tasación pericial practicada después de que se aportaran facturas conteniendo en su caso la descripción de los efectos que era genérica con los datos suministrados en la denuncia, por lo que no se puede estimar que haya una falta de correlación sino precisamente que dicho informe ha partido de los bienes sustraídos debidamente determinados en sus características técnicas o de otra índole y solo estos han sido tasados, descartando por tanto que los hechos hubiesen sido calificables como una falta de hurto.

Respecto a la valoración de los daños tampoco se pueden acoger las alegaciones porque se ha acreditado que los acusados fueron los autores de los hechos y existe un informe pericial en que se tasan debidamente los daños habidos.

SEXTO.-Se alza contra la sentencia porque no se ha apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y porque se ha apreciado la circunstancia de reincidencia.

El motivo debe ser estimado en atención a lo que ya se fundamentó en la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2015 en el Rollo de Apelación de Abreviados num. 75/15 en relación al recurso interpuesto por Nicanor al que se había adherido el recurrente actual.

SEPTIMO.-Por último se alza contra la sentencia por no haber apreciado la atenuante de toxicomanía alegando que el informe pericial de 24 de junio de 2014 constan los antecedentes de consumo con tres valoraciones de consumo de cocaína en fechas próximas a los hechos y se concluye sobre un trastorno por dependencia de cocaína contemplando una disminución de su capacidad volitiva para los hechos imputados, lo que fue ratificado en la vista oral.

Además está el informe del Equipo de Intervención de Toxicomanías del Centro Penitenciario de Alava sobre tratamiento de deshabituación.

El motivo debe ser también desestimado.

De conformidad con el informe pericial médico forense de 24 de junio de 2014 obrante a los folios 534 y siguiente no se puede constatar que a la fecha de los hechos hubiera existido consumo de sustancias estupefacientes ni la cantidad o concentración de las mismas en el organismo y asimismo tampoco resulta acreditado que hubiese una disminución leve de sus capacidades volitivas para los hechos imputados porque se desconoce un consumo agudo o intoxicación plena en el momento de los hechos, por lo que debe desestimarse la pretensión de apreciarle la circunstancia atenuante de toxicomanía.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Cesar contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao en la Causa núm. 161/14 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 153/15 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentela misma, condenando al acusado como autor de un delito de hurto con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y sin la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de prisión de 6 meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos dictados, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.