Sentencia Penal Nº 90321/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 168/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/019605
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2013/0019605
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 168/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 444/2016
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000 ER. BALMASEDA - NUM001
Apelante/Apelatzailea: FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Dimas
Abogado/a / Abokatua: JUAN ANGEL MARTIN BELLOSO
Procurador/a / Prokuradorea: AITOR SUAREZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 90321/18
Ilmos/a. Sres/Sra.
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de noviembre de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 444/2016 ante el Jdo de lo Penal nº 1. UPAD
Penal de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con intimidación en el que
interviene como parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; y comparece como acusado D.
Dimas , representado en el proceso por el Procurador de los Tribunales D. Aitor Suárez, y defendido por el
letrado D. Juan Ángel Martín.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Jdo de lo Penal nº 1 UPAD Penal de Barakaldo dictó con fecha 20 de septiembre de 2018 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO. Respecto de D. Dimas , nacido el NUM002 de 1979 en Madrid, con nº de DNI NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa, y con antecedentes penales no computables: El día 10 de diciembre de 2013 se denunció la sustracción de unos bienes en el 'Bar Tolin' de Alonsotegi empleando para ello palabras amenazantes, sin que haya quedado acreditada la part5icipación de D. Dimas en tales hechos.' Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Dimas del delito de robo con intimidación del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación del Ministerio Fiscal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Apeló el Ministerio Fiscalla sentencia dictada por el Juzgado a quo que absolvió a Dimas del delito de robo con intimidación por el que venía siendo acusado.

Dicha absolución se fundó en que: la testigo principal y perjudicada, no compareció a la vista oral; los agentes que vieron la grabación de los hechos, dijeron que aquella no arrojó ningún resultado; la denunciante solo reconoció al difunto Sr. Rosendo , no al Sr. Dimas ; y que las manifestaciones del agente de la Ertzaintza nº NUM004 sobre que ambos cometieron varios delitos juntos, no son sino una suposición incapaz de enervar la presunción de inocencia del encausado.

Se alza el Ministerio Público alegando quebrantamiento de forma con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva Y conculcación del derecho a las garantías procesales que le crea indefensión ( artículos 238.3º LOPJ y 24 CE ) e infracción del artº 746 de la LECrim , pues la testifical de María Rosario fue admitida, constituyendo la principal prueba de cargo (denunciante que sufrió el robo cuando trabajaba en el bar Tolín ) reconociendo fotográficamente al encausado fallecido.

Reputa que dicha prueba era necesaria, solicitando por ello la suspensión de la vista oral, petición que no fue atendida sobre la base del tiempo transcurrido desde los hechos, reiterando que le causó indefensión, solicitando en definitiva la nulidad de la sentencia y del acto del juicio oral con la celebración de uno nuevo.

Dicho recurso fue impugnado por la representación procesal del absuelto que reseña que la testigo incomparecida Sra. María Rosario reconoció en rueda al encausado fallecido Sr. Rosendo , pero no al encausado absuelto Sr. Dimas (folios 143 y 144, 215 y 216) y señala que la ley apunta a la suspensión cuando la prueba sea necesaria, lo que aquí no se da.

Examinadas las actuaciones, la prueba practicada en la vista oral por medio de su grabación, el contenido de la sentencia recurrida y los motivos del recurso, éste debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Censura el recurrente que se celebrara la vista oral pese a que solicitó su suspensión al no haber comparecido la principal testigo de cargo (perjudicada en el delito de robo con intimidación enjuiciado, que vio a los autores) dictándose sentencia absolutoria con motivo, entre otros, de dicha incomparecencia, alegando el recurrente que se infringió el artículo que regula las causas de suspensión de la vista oral ( artº 746.3º LECrim , infracción de norma delordenamiento jurídico ) que le han producido indefensión ( artº 24 CE , quebrantamiento de garantías procesales ).

La clave en este caso reside en la necesidad del testimonio que se eludió con la decisión del Magistrado a quo de no suspender la vista oral, en tanto que si se hace un pronóstico razonable y certero de que el mismo nada aportaría a la causa, llegándose en cualquier caso al mismo pronunciamiento absolutorio, no se vulneraría el artº 746.3º LECrim que se refiere a que el Tribunal repute la prueba como necesaria . Veamos si lo era.

María Rosario denunció hechos ocurridos el 10 de diciembre de 2013 cuando se encontraba trabajando en el bar Tolín de Alonsótegui, describiendo a los autores, indicando que a uno le conocía de vista; que en batería fotográfica reconoció ¿ pudiera ser - a uno de ellos, Rosendo , fallecido el día 4 de agosto pasado (folios 9 y 10, 1.075) y a Dimas , sin ningún género de dudas (folios 44 y 45); en rueda de reconocimiento efectuada el 12 de septiembre de 2014 la testigo reconoció al Sr. Rosendo (folios 143 y 144) pero no al Sr.

Dimas (rueda practicada el día 20 de mayo de 2015, folios 215 y 216); el Sr. Dimas en la vista oral negó los hechos; el agente de la Ertzaintza nº NUM005 dijo en la vista oral que la víctima les manifestó en su día que a quien conocía de vista era a Rosendo ; y de la grabación de los hechos no se deriva nada relevante sobre la identidad de los autores según se lee en la sentencia.

Esto es y resumiendo, el reconocimiento fotográfico del encausado realizado el 18 de febrero de 2014 no fue refrendado o ratificado el 20 de mayo de 2015, cuando se practicó el reconocimiento en rueda. Y pensar que en el mes de septiembre de 2018, tres años después del fallido reconocimiento en rueda y transcurridos casi cinco desde los hechos, aquel resultado iba a ser distinto, es ilusorio.

Es sabido que el reconocimiento hecho en batería fotográfica solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado [¿] En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen ( STS nº 16/2014, de 30 de enero ) así que desde este punto de vista prima facie , se privó a la acusación de una testigo que podía haber reconocido al encausado como autor de los hechos, con potencial vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Pero reiteramos, que esa testigo no reconoció al encausado en rueda, siendo poco menos que imposible que revertiera esa situación en sala, y de ser así ¿en el plano de las hipótesis- que ese posible reconocimiento tan postrero, tuviera peso probatorio bastante cuando por lo demás, no existía elemento corroborante de la autoría de peso (coincidimos con el Magistrado a quo en que el hecho de que el encausado delinquiera en el pasado con el fallecido, no constituye tal elemento).

En definitiva, la declaración de la testigo incomparecida no era necesaria , luego el Magistrado a quo actuó conforme a la norma no acordando la suspensión por tal motivo, no causando en definitiva indefensión real a quien la invoca.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- Conforme a lo preceptuado en el artº 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo en fecha 20 de septiembre de 2018 , CONFIRMANDO aquella resolución en todos sus extremos, con declaración de las costas de oficio.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.