Sentencia Penal Nº 90322/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 157/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/003550
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0003550
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 157/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 352/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Pablo
Abogado/a / Abokatua: JOSE ALFONSO FRANCISCO MAINAR
Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE
Apelante/Apelatzailea: Teofilo
Abogado/a / Abokatua: MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Apelado/a / Apelatua: Jose Luis
Abogado/a / Abokatua: GILBERTO RUIZ GUIRADO
Procurador/a / Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ
Apelado/a / Apelatua: Carlos Ramón
Abogado/a / Abokatua: JOSE ALFONSO FRANCISCO MAINAR
Procurador/a / Prokuradorea: IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA
Apelado/a / Apelatua: ERTZAINA BILBAO NUM009
Abogado/a / Abokatua: JUAN PEDRO CAÑAS SANCHEZ

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN
SENTENCIA Nº: 90322/18
ILMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADA DÑA. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En Bilbao, a 3 de diciembre de 2018
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 352/17 ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao
por delito de ATENTADO, DELITO DE RESISTENCIA, DELITO DE DESORDENES PUBLICOS, DELITO DE
LESIONES Y DELITO LEVE DE LESIONES contra D. Carlos Ramón con pasaporte República Francesa nº
NUM001 , nacido el NUM002 -1984 en Francia, representado por la Procuradora Dª Irene Jiménez Echevarría
y defendido por el Letrado D. Jose Alfonso Francisco Mainar, contra D. Pablo , nacido el NUM003 -1993
en Saint Mande (Francia) con pasaporte NUM004 , representado por la Procuradora Dª Verónica Blanco
Cuende y defendido por el Letrado D. Jose Alfonso Francisco Mainar, contra D. Teofilo , nacido el NUM005
-1989 en Génova (Italia) con carta de identidad nº NUM006 , representado por el Procurador D. Alfonso
Jose Bartau Rojas y defendido por la Letrada Dª Maria del Burgo Parra Santamaría, y contra D. Jose Luis ,
nacido el NUM007 -1986 en Pau (Francia) hijo de Everardo y Caridad con pasaporte República Francesa
nº NUM008 , representado por la Procuradora Ana Carmen Martínez Ruiz y defendido por el Letrado D.
Gilberto Ruiz Guirado; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular el agente de
la ertzaintza nº NUM009 y otros.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao se dictó sentencia con fecha de 26 de junio de 2018 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: ' Probado y así se declara que los acusados Carlos Ramón , nacido el NUM002 -1984, mayor de edad, ciudadano de la Unión Europea con pasaporte República Francesa nº NUM001 , sin antecedentes penales, Jose Luis , nacido el NUM007 -1986, ciudadano de la Unión Europea con pasaporte República Francesa nº NUM008 , sin antecedentes penales, Teofilo , nacido el NUM005 -1989, ciudadano de la Unión Europea, con nº Perpol NUM010 , con carta de identidad nº NUM006 , sin antecedentes penales y Pablo , nacido el NUM003 -1993, mayor de edad, ciudadano de la Unión Europea, con nº Perpol NUM011 , con pasaporte nº NUM004 , sin antecedentes penales, sobre las 16:30 horas del día 25 de febrero de 2016 formaban parte del grupo de hinchas del Olimpyc de Marsella que, con ocasión de un encuentro de fútbol entre dicho equipo y el Athletic Club de Bilbao se habían desplazado a la localidad de Bilbao. Dentro de dicho grupo de personas, unas doscientas, entre el que se encontraban los acusados, estuvieron caminando desde la calle Licenciado Poza portando barras metálicas, y otros objetos contundentes, y golpeando asimismo a aficionados del Athletic Club de Bilbao, menoscabando el orden y enfrentándose a los agentes de la autoridad.

En éste contexto, los agentes de la P.A.V. con carnet profesional nº NUM012 y NUM013 , encontrándose en la confluencia de las calles Licenciado Poza y María Díaz de Haro vieron un grupo de radicales que tenían a un joven con camiseta del Atlhetic en el suelo, y al acercarse al grito de 'alto policía', parte del grupo salió corriendo y otra parte se enfrentó a los agentes, momento en el que el acusado Jose Luis , con ánimo de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de la ertzaintza, propinó dos puñetazos en la cara al agente de P.A.V. con carnet profesional nº NUM012 , quien llevaba su placa identificativa perfectamente visible en el pecho, hiriéndole en la ceja.

Los citados agentes continuaron su labor dentro del dispositivo, conduciendo de manera ordenada junto con otros agentes a unos cien aficionados del Olympic de Marsella hacia el estadio San Mamés, y al altura de la calle Felipe Serrate, el acusado Carlos Ramón lanzó una bengala a la línea policial que separaba ambas aficiones y que impactó a los pies del agente con carnet profesional nº NUM014 , quien junto al agente con carnet profesional nº NUM015 intentaron retenerle, momento en el que, con ánimo de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de la ertzaintza, el acusado derribó al suelo agente con carnet profesional nº NUM015 , cayendo encima de éste sobre su rodilla.

Por su parte, el acusado Teofilo encontrándose en las inmediaciones del estadio San Mamés, lanzó una barra de hierro hacia los agentes que se encontraban formando un cordón policial junto a la puerta nº 20 de acceso al campo, siendo finalmente detenido por los agentes con carnet profesional nº NUM016 , NUM017 y NUM018 , y con ánimo de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de la ertzaintza se opuso de forma violenta a la detención, sufriendo el agente con carnet profesional nº NUM018 una lesión en el codo izquierdo.

El acusado Pablo , encontrándose en las proximidades de la puerta nº 20 de acceso al campo, lanzó dos botellas de vidrio hacia los agentes policiales, impactando una de ellas en el escudo exterior del estadio y otra contra la multitud.

Como consecuencia de éstos hechos, el agente de P.A.V. con carnet profesional nº NUM012 sufrió lesiones consistentes en herida inciso-contusa en párpado superior derecho y herida contuso-erosiva en cara dorsal dedo mano derecha, requiriendo para su curación una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Como consecuencia de éstos hechos, el agente de P.A.V. con carnet profesional nº NUM015 sufrió lesiones consistentes en fractura trabecular de meseta tibial y de cabeza de peroné, con marcado edema perilesional, requiriendo para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en inmovilización de la rodilla sin apoyo y potenciación de cuádriceps, tardando en curar 90 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, restando como secuela gonalgia postraumática.

Como consecuencia de éstos hechos, el agente de P.A.V. con carnet profesional nº NUM018 sufrió lesiones consistentes en epitrocleitis izquierda requiriendo para su curación una primera asistencia facultativa y tratamiento rehabilitador paliativo, tardando en curar 35 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Los perjudicados reclaman.

El acusado Carlos Ramón con anterioridad al acto de la vista oral consignó judicialmente la suma de 6.000 euros en concepto de indemnización por las lesiones causadas al agente de P.A.V. con carnet profesional nº NUM009 '.

Y el FALLO de la indicada sentencia dice textualmente: 'Debo condenar y condeno a Jose Luis como autor responsable de un delito de desórdenes públicos a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito leve de lesiones a la pena de multa de un mes a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago.

Y debo condenar y condeno a Carlos Ramón como autor responsable de un delito de desórdenes públicos a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad a la pena de multa de seis meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago; y como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de multa de cuatro meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art.

53 CP para caso de impago.

Y debo condenar y condeno a Teofilo como autor responsable de un delito de desórdenes públicos a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad a la pena de prisión de cuatro meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito leve de lesiones a la pena de multa de un mes a razón de seis euros- día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago.

Y debo condenar y condeno a Pablo como autor responsable de un delito de desórdenes públicos a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Del abono de las costas procesales responden los condenados en partes proporcionales incluidas las de la Acusación Particular.

Jose Luis indemnizará al agente de P.A.V. con carnet profesional nº NUM012 en la suma de 168,28 euros por las lesiones causadas.

Teofilo indemnizará al agente de P.A.V. con carnet profesional nº NUM018 en la suma de 841,40 euros por las lesiones causadas.

Todo ello con el interés establecido en el art. 576 L.E.C .

Hágase entrega al agente de P.A.V. con carnet profesional nº NUM009 de la suma de 6.000 euros judicialmente consignada. '

SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Pablo y de D. Teofilo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente D. MANUEL AYO FERNANDEZ a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No solicitándose la práctica de prueba ni considerándose necesaria la práctica de prueba se señaló el día 8 de noviembre de 2018 para deliberación y votación

QUINTO.- Surgida discrepancia en el curso de la deliberación sobre uno de los particulares planteados en el recurso, pasó a ser Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ, emitiendo voto particular D. MANUEL AYO FERNANDEZ Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia, a excepción de los recogidos en los siguientes párrafos que se dejan sin efecto: Por su parte, el acusado Teofilo encontrándose en las inmediaciones del estadio San Mamés, lanzó una barra de hierro hacia los agentes que se encontraban formando un cordón policial junto a la puerta nº 20 de acceso al campo, siendo finalmente detenido por los agentes con carnet profesional nº NUM016 , NUM017 y NUM018 , y con ánimo de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de la ertzaintza se opuso de forma violenta a la detención, sufriendo el agente con carnet profesional nº NUM018 una lesión en el codo izquierdo.

Como consecuencia de éstos hechos, el agente de P.A.V. con carnet profesional nº NUM018 sufrió lesiones consistentes en epitrocleitis izquierda requiriendo para su curación una primera asistencia facultativa y tratamiento rehabilitador paliativo, tardando en curar 35 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de D. Pablo .

Solicita la revocación parcial de la sentencia en los particulares de su condena y que se acuerde su libre absolución y, subsidiariamente, se le rebaje la pena de prisión a 6 meses, alegando como motivos haberse incurrido error en la apreciación de la prueba, infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo , infracción del artículo 557 bis CP y del principio de proporcionalidad de las penas.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso impugnando el recurso de apelación interpuesto para interesar la confirmación de la sentencia.

Concreta el recurrente la alegación de haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba, en que el agente de la Ertzaintza nº NUM019 no supo contestar si llevaba las dos botellas en la mano derecha, si en la izquierda y las paso a la derecha, si se agachó para coger algunas del suelo o se la daba alguien. Que el Ertzaina nº NUM020 , que dijo en su declaración durante la instrucción haber visto cómo lanzaba dos botellas contra el tumulto, no asistió a la vista oral. Y las contradicciones y matizaciones en sus declaraciones no son tenidas en cuenta. Afirma que no puede llegarse a generalizar hasta el punto de imputar los hechos ocurridos a cualquier aficionado del Olympique de Marsella que hubiera acudido a ver el partido sin tener participación en ellos. Que su única culpa fue tener que entrar al estadio por la puerta 20 con hinchas alborotadores. Y que el no oponer oposición ni resistencia a su detención en contraste con el resto de acusados, es prueba de que nada había hecho y ningún miedo tenía que tener ante una equivocación manifiesta.

Para examinar dicho motivo del recurso, debe precisarse -siguiendo al efecto lo recogido en la STS 1872/2014 de 13 de mayo - que no corresponde suplantar la valoración de unas pruebas apreciadas de manera directa por el Juzgador de instancia, ni realizar un nuevo análisis crítico de su conjunto para sustituir la realizada entonces no ya por la propia del recurrente, sino tampoco por la del Tribunal de apelación tras la creación de una nueva y personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no se presenciaron para, a partir de ella, confirmar la valoración plasmada en la sentencia recurrida en la medida en que ambas sean coincidentes.

Sino lo que procede es examinar si la valoración plasmada en la sentencia y el pronunciamiento derivado de ella se han alcanzado a partir de unas pruebas de cargo legalmente obtenidas y practicadas, y si dicha apreciación es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Esto es, sólo cabe revisar la apreciación probatoria de la instancia en los siguientes casos: cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad; cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; y cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS de 29/12/93 y STC de 1/3/93 ).

En aplicación de lo expuesto, la alegación de error en la valoración probatoria no puede prosperar en este caso.

La Juzgadora de instancia, pese a la versión del acusado negando su participación en los hechos, concluye que puede darse por probado que formó parte de un grupo de unos doscientos hinchas del Olympique de Marsella que habían estado caminando por la c/ Licenciado Poza portando barras metálicas y otros objetos contundentes, golpeando a aficionados del Athletic Club y enfrentándose a los agentes. Y que cuando se encontraba en las inmediaciones de la puerta nº 20 de acceso al campo él lanzó dos botellas de vidrio hacia los agentes policiales impactando una de ellas contra el escudo del estadio y otra contra la multitud.

Alcanza dicha convicción en base esencialmente a la declaración prestada en el juicio por el agente de la Ertzaintza nº NUM019 , al manifestar en el acto del juicio oral que procedió a la detención de D. Pablo tras observarle lanzar dos botellas de vidrio, una que impactó en el escudo del estadio y otra en la multitud de personas que allí se congregaron con motivo del evento deportivo, y ser coincidente dicho relato con su declaración sumarial.

Aprecia determinante dicha declaración al ver con claridad cómo el acusado, al que se detuvo al acercarse a la línea policial, lanzó dos botellas de vidrio de las que una impactó contra el escudo del campo y la otra impactó contra la multitud, sin contradicción alguna con las manifestaciones del agente de la Ertzaintza nº NUM020 , al no declarar éste en la vista oral.

Y considera un hecho notorio, por la repercusión pública y mediática que tuvieron los hechos, el que previamente al llegar al campo de San Mames hubieran estado integrantes de dicho grupo de hinchas del Olympique -no identificados individualizadamente- actuando violentamente contra los hinchas del Athletic en la c/Licenciado Poza y continuaran su actuación en las inmediaciones del campo de fútbol donde se congregaron para acceder al estadio.

Sin que frente a dicho proceso de valoración probatoria motivado puedan prosperar las alegaciones del recurrente para atribuir error en la valoración probatoria, invocando supuestas lagunas en el recuerdo del testigo sobre aspectos que no afectan a los aspectos esenciales de su relato, o contradicciones entre el testimonio de dos agentes policiales cuando únicamente uno de ellos compareció al juicio, siendo su declaración la que se erige en principal prueba de cargo.

Como tampoco tienen la virtualidad pretendida las relativas a haberse incurrido en infracción de la presunción de inocencia, art. 24.1 CE o del principio in dubio pro reo .

Pese a la consideración del recurrente de que la existencia de versiones contradictorias sobre la participación en los hechos por parte del acusado, unido a su comportamiento en el momento de su detención y a los datos de que estudia Ciencias Políticas y carece de antecedentes penales, impiden que se pueda justificar la condena, y en todo caso existiría una duda razonable que obligaría a absolver, en este caso ha existido suficiente prueba de cargo que racionalmente permite concluir la culpabilidad del acusado, habiéndose efectuado una valoración de la prueba conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como tampoco del principio in dubio pro reo porque más allá del parecer del apelante, lo cierto es que la motivación de la sentencia, no denota que la juzgadora de instancia hubiera tenido alguna duda al respecto que haya resuelto en sentido desfavorable al acusado, sino que alcanzó una convicción más allá de toda duda razonable sobre los hechos y participación en ellos del acusado que justifica el pronunciamiento de culpabilidad.



SEGUNDO. - Se alza igualmente el recurrente contra la sentencia por infracción del artículo 557 bis CP , alegando que los hechos no causaron daños en las cosas ni lesión a persona alguna, no portaba arma ni objeto peligroso, la actuación no era proclive a causar lesiones graves o poner en peligro la vida ni hay prueba de que fuera integrante de la afición alborotadora del Olympique de Marsella. Y, que al condenarle a la misma pena que a quienes se imputa el lanzamiento de objetos contra los agentes y de causar lesiones, se vulnera el principio de proporcionalidad.

Según la Sentencia núm. 228/2018 de 17 mayo . RJ 2018 2286 'El concepto de paz pública trasciende al de orden público, centrado en el normal funcionamiento de instituciones y servicios, para proyectarse hacia el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana y la efectividad en el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona en un clima de libertad y respeto mutuo'.

Por su parte el artículo 557.1 establece el tipo básico del delito de desórdenes públicos al disponer la sanción de '1 . Quienes actuando en grupo o individualmente pero amparados en él, alteraren la paz pública ejecutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, o amenazando a otros con llevarlos a cabo, serán castigados con una pena de seis meses a tres años de prisión. Estas penas serán impuestas sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los actos concretos de violencia o de amenazas que se hubieran llevado a cabo.' A su vez el artículo 557 bis establece un tipo agravado al sancionar en su apartado 1 '1. Los hechos descritos en el artículo anterior serán castigados con una pena de uno a seis años de prisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Cuando alguno de los partícipes en el delito portare un arma u otro instrumento peligroso, o exhibiere un arma de fuego simulada. 2.ª Cuando el acto de violencia ejecutado resulte potencialmente peligroso para la vida de las personas o pueda causar lesiones graves. En particular, están incluidos los supuestos de lanzamiento de objetos contundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos. 3.ª Cuando los hechos se lleven a cabo en una manifestación o reunión numerosa, o con ocasión de alguna de ellas¿' Y en este caso compartimos la conclusión alcanzada de considerar que los hechos eran constitutivos de un delito de desórdenes públicos del artículo 557.1 y 557 bis .1.1 ª, 2 ª y 3ª del Código penal , por cuanto el acusado actuando individualmente pero amparado en el grupo de hinchas del Olympique de Marsella alteró la paz pública mediante el lanzamiento de determinados objetos contra las fuerzas policiales y concurrieron circunstancias que permiten la agravación del tipo penal por cuanto los partícipes en los hechos emplearon instrumentos peligrosos como barras de hierro, botellas de vidrio y bengalas, realizando actos de violencia potencialmente peligrosos ¿lanzamiento de dos botellas de vidrio- que pudieron causar lesiones graves, al dirigir una de ellas contra la multitud, aunque no conste resultado lesivo alguno. Y los hechos tuvieron lugar en el curso de una reunión numerosa, que concluyó en los accesos de la puerta nº 20 de un estadio de fútbol con ocasión de la celebración de un partido en el que estaba prevista la afluencia de miles de personas.

Sin que quepa apreciar por último, ninguna vulneración del principio de proporcionalidad por la imposición de la pena de prisión en un año por cuanto esta es la extensión temporal mínima del tipo penal agravado previsto en el art. 557 bis.



TERCERO. - Recurso de apelación D. Teofilo .

Solicita que se declare la nulidad de la de la sentencia dictada con retroacción de las actuaciones al juicio oral previa citación de los testigos y del acusado para que declaren por video conferencia. Y, subsidiariamente, su revocación para acordar su libre absolución.

Alega para ello haberse incurrido en quebrantamiento de forma por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que incide en el derecho de defensa. Vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y práctica de prueba, art. 24.2 CE , que causa indefensión. Error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Indebida aplicación de los artículos 557 y 557 bis.1 ª, 2 ª y 3ª CP . Indebida aplicación del artículo 556.1 en concurso con el delito leve de lesiones del artículo 147.2CP . Vulneración del principio acusatorio. E indebida aplicación del artículo 147.2 CP .

Se oponen a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular, interesan en ambos casos la confirmación de la sentencia.

Ante la naturaleza de los motivos del recurso se entrará a conocer en primer lugar la alegación de haberse incurrido en quebrantamiento de forma por infracción del art. 786.1 párrafo 2º LECrim , por autorizar la juzgadora, a instancia del Ministerio Fiscal, la celebración del juicio en ausencia del acusado pese a que las penas solicitadas en su conjunto frente al mismo superaban los 2 años de prisión indicados en dicho precepto como límite. Ya que la viabilidad de dicho motivo, impediría entrar a conocer de los restantes, no solo los relativos a error en la valoración probatoria sino también el atinente a no haberse suspendido el juicio por denegación de la petición de suspensión por no haber podido acudir al mismo por motivos laborales.

El artículo 786.1.párrafo 2º LECrim dispone que ' La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.' En este caso, aunque la pena mayor solicitada respecto al Sr. Teofilo en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal correspondía al delito de desórdenes públicos, para el que se pedía 2 años de prisión, también formulaba acusación por un delito de resistencia por el que pedía 6 meses de prisión, por lo que la suma de penas por ambos delitos superaba dicho límite. Dicho extremo no es cuestionado por la juzgadora en la sentencia ni se contiene ningún particular para denegar dicha petición que fue planteada al inicio de la vista por el letrado defensor y denegado mediante la remisión genérica a lo dispuesto en el art.

786.1.párrafo 2º LECrim , ante lo que se formuló oportuna protesta tal y como constata del visionado de la grabación del juicio.

No se puede compartir dicho criterio interpretativo del art. 786.1.párrafo 2º LECrim .

En el proceso penal, como razona la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 91/2000 de 30 de marzo (seguida por las sentencias 134/2000, de 16 de mayo y 162/2000, de 12 de junio ), ' el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha reconocido como una manifestación del derecho de autodefensa ' ( STC 181/1994, de 20 de junio ).

En la misma línea señala la STS 5 de mayo de 2006 que las excepciones a la previsión general de la presencia del acusado en el juicio, como tales, han de ser tratadas con carácter restrictivo y con mayor razón en atención al rango fundamental de los derechos a los que afectan'.

Y derivado de ello, sin desconocer que existen posturas divergentes al respecto en las Audiencias Provinciales (favorables a la posibilidad de sumar las penas, ROJ SAP SG 270/2018, de 18 julio; SAP GI 498/2014 de 22 mayo, SAP M 5410/2011, de 10 mayo, SAP BI 1/2010, de 1 marzo; y como desfavorables, SAP MA 1749/2012, de 3 julio, SAP SO 81/2012, de 23 marzo, SAP TF 1339/2010, de 5 marzo), la interpretación que entiende que el límite de los 2 años fijado en el art. 786.1, párrafo 2º LECrim para posibilitar el juicio en ausencia va íntimamente ligado a la pena solicitada en su cómputo total, y no a la pena más grave solicitada, resulta más acorde con la interpretación restrictiva con que ha de ser aplicada una norma procesal que supone una excepción a la norma general de celebración del juicio con la presencia del acusado, aspecto relevante del derecho a un proceso público y con todas las garantías, art. 24.2 CE , y el art. 14.3 d) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Debiendo citar asimismo como argumentos que aconsejan seguir un criterio favorable a la posibilidad de sumar las penas para alcanzar el cómputo de los 2 años establecido como límite del juicio en ausencia del art.

786.1.p 2º LECrim que el art. 80.2.2ª CP impide la posibilidad de acceder al beneficio de la suspensión ordinaria de la ejecución de la pena cuando la suma de las penas sea superior a ese límite, quedando únicamente las restantes modalidades de suspensión excepcional previstas en los apartados 3 a 5 de dicho precepto.

Que el art. 14.1.3 LECrim al aludir a la competencia para el conocimiento y fallo de las causas a la Audiencia Provincial relaciona el término pena (en singular) directamente con el del delito al que corresponde para fijar el límite competencial de los 5 años de prisión por cada uno de ellos. O el art. 801. 1.3º LECrim al limitar los supuestos de conformidad en las diligencias urgentes ante el Juzgado de Guardia a aquellos en los que la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los 2 años de prisión.

Y por cuanto se ha expuesto, en aplicación de lo establecido en el art. 238.3º LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , 786.1 p 2 º, 790.2 , 792.3 y 793 LECrim , al haberse solicitado en el recurso de apelación la declaración de nulidad del juicio celebrado en ausencia por infracción de normas y garantías procesales con efectiva indefensión, con citación de las normas legales consideradas infringidas, expresado las razones de la indefensión, y solicitado en su día la oportuna protesta, procede declarar por dicho motivo la nulidad parcial del juicio oral y de la sentencia en todo lo relativo al enjuiciamiento de los hechos en relación con el acusado D. Teofilo al resultar posible su enjuiciamiento ante la naturaleza de los hechos objeto de acusación, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al señalamiento al juicio dirigido contra el mismo para que se continúe la tramitación conforme a derecho.

Resultando innecesario, dados los términos en que se declara la nulidad parcial del juicio y de la sentencia en relación al acusado D. Teofilo , entrar a conocer de los restantes particulares del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a los apelantes.

Vistos los preceptos citados,

Fallo

ACORDAMOS: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Pablo CONTRA LA SENTENCIA DE 26 DE JUNIO DE 2018 DICTADA EN LA CAUSA Nº 352/17 SEGUIDA EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nª3 DE BILBAO .

SE IMPONEN AL APELANTE DE LAS COSTAS DEVENGADAS A SU INSTANCIA EN EL RECURSO.

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Teofilo CONTRA DICHA SENTENCIA, DECLARANDO LA NULIDAD PARCIAL DEL JUICIO Y DE LA SENTENCIA DE 26 DE JUNIO DE 2018 DICTADA EN LA CAUSA Nº 352/17 SEGUIDA EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nª3 DE BILBAO EN LOS PARTICULARES DIRIGIDOS CONTRA EL RECURRENTE, CON RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONES Y NUEVO SEÑALAMIENTO A JUICIO DIRIGIDO CONTRA EL MISMO CON CAMBIO DE ÓRGANO COMPETENTE PARA EL ENJUICIAMIENTO .

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS DEVENGADAS CON MOTIVO DE DICHO RECURSO.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe la interposición de un recurso de casación por infracción de ley.

Este recurso se preparará mediante la presentación de un escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

VOTO PARTICULAR emitido por el Magistrado D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

En atención a lo dispuesto en los artículos 260 LOPJ y 156 LECrim y con pleno respeto a la opinión mayoritaria expresada en la sentencia dictada en el RAA num. 157/18 por delitos de atentado, desordenes públicos y lesiones en el que han sido recurrentes en apelación los acusados Pablo y Teofilo , expreso mi discrepancia con la motivación contenida en el Fundamento Jurídico 3º en relacion al recurso interpuesto por Teofilo y con el consiguiente fallo de nulidad parcial del juicio y de la sentencia dictada.

En dicho recurso se invocaba el quebrantamiento de forma por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que incide en el derecho de defensa, alegando que no estuvo en el juicio oral porque no se le autorizó, tras haber accedido a un empleo recientemente, a su traslado a Bilbao para acudir a las sesiones del juicio oral y la consecuencia era perder su puesto de trabajo.

Nada impedía la continuación del juicio oral frente a los demás acusados y la suspensión frente al acusado apelante.

Las penas solicitadas en su conjunto superan los 2 años determinados en el artículo 786 LECrim .

El articulo 786.1.II LECrim dispone que < < La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.> > En base a tal precepto hay que considerar, en primer lugar, sobre la injustificación de la ausencia, lo cual no ha sido mencionado en la sentencia dictada, que se alegan motivos laborales para justificar la ausencia en el juicio oral, lo cual no puede ser estimado porque los mismos no representan una causa de enorme trascendencia para obligar al juzgador a la suspensión del juicio oral teniendo en cuenta que no se acreditan estos motivos y además en las legislaciones europeas se prevé la posibilidad de ausentarse del puesto de trabajo para el cumplimiento de deberes públicos como es la asistencia al juicio oral y en ultimo termino siempre le hubiese cabido al acusado la posibilidad de proponer su declaración mediante video conferencia para evitar posibles consecuencias laborales y poder estar presente en el juicio oral, de suerte que no existiendo tal causa trascendente como en su caso podría haber sido una emergencia medica, debe considerarse no acreditada la justificación propuesta.

En segundo lugar, y entrando en lo que se refiere a la celebración del juicio oral en función de que la pena solicitada no exceda de prisión de dos años, hemos de señalar que al apelante se le solicitaba por el delito de desordenes públicos una pena de prisión de 2 años y por el delito de resistencia una pena de prisión de 6 meses, por lo que ninguna de las dos penas solicitadas rebasaba la extensión temporal de los dos años.

A este respecto cabe indicar que el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa que se plasman en el articulo 24 de la Constitución aunque incorporan como garantías los principios de contradicción e igualdad de armas procesales entre las partes no constituyen inconveniente alguno para que dándose determinadas circunstancias previstas legalmente pueda celebrarse el juicio oral en ausencia del acusado y así lo prevé el articulo 786.1.II de la LECrim y la cuestión se ciñe entonces en interpretar adecuadamente este precepto procesal.

Asi desde una interpretación literal del precepto y tal como es aceptado en el foro, supone que la extensión temporal de la pena es la individual y no la suma o el conjunto de penas que se solicitan por cuanto el precepto se refiere en singular a la pena que se solicite y por consiguiente siendo la pena mayor solicitada la correspondiente al delito de desordenes públicos para el que se solicita una pena de prisión de 2 años era posible celebrar el juicio oral en ausencia del acusado sin necesidad de suspender la vista respecto al mismo aun cuando la suma de las penas superase esa extensión temporal de 2 años.

Por otra parte, desde una interpretación sistemática del precepto que tiene relación con la semántica de otros preceptos, resulta evidente que cuando el legislador ha querido utilizar una referencia distinta a la pena individualmente considerada refiriéndose al conjunto o suma de penas con una determinada duración así lo ha expresado, siendo fiel reflejo de lo indicado, entre otros, los artículos 80.2.2 ª y 80.3 del código penal así como los artículos 801.1.3º LECrim y 50 de la Ley del Tribunal del Jurado , por lo que el argumento utilizado por la sentencia no es aceptado por este Magistrado en el planteamiento que se efectúa.

Además, desde una interpretación finalista - el espíritu y finalidad de la ley- se considera que la interpretación efectuada en la sentencia es contraria a la finalidad de la ley que trata de posibilitar la celebración del juicio cuando se produzca la ausencia injustificada del acusado por cuanto la misma conlleva necesariamente a que el juicio deba suspenderse porque la suma de las penas puede implicar mas fácilmente que se rebase el tope punitivo previsto.

Por ultimo, rebasándose el limite de los dos años mediante la suma de todas las penas solicitadas no podría celebrarse el juicio oral por la incomparecencia del acusado y debería acordarse su detención para la celebración, en su caso, de la audiencia prevista en el articulo 505 LECrim al objeto de que decretándose una medida cautelar personal como es la prisión provisional pueda celebrarse definitivamente el juicio suspendido, dando lugar a situaciones restrictivas de la libertad personal.

Por consiguiente a juicio de este Magistrado divergente no se ha producido una infracción de ninguna norma procesal con la celebración del juicio oral y por consiguiente no debió declararse la nulidad del juicio y la sentencia dictada sino que debió haberse desestimado el motivo de impugnación invocado y entrar en el análisis de los demás motivos de impugnación que hubiesen sido invocados por el apelante.