Sentencia Penal Nº 90323/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 83/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 83/12- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 98/11

Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)

Atestado nº: DENUNCIA

Apelante: Patricio

Abogado: MARIA JESUS ABIA GURTUBAY

Procurador: FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA

Apelado: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA

Abogado: MARIA ANGELES ARANSAY ARROYO

Procurador: CONCEPCION IMAZ NUERE

SENTENCIA Nº: 90323/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADA D.ª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 9 de mayo de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 83/12, seguidos con el número 98/11 ante el Jdo. de lo Penal n.º 2 de Barakaldo (por un delito de ABUSOS SEXUALES contra D. Patricio cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. FCO. JAVIER ZUBIETA, y defendido por la Letrada Sra. Mª JESUS ABIA GURTUBAY. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. ALMUDENA VEIGA, y la acusación particular DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA , representado por la procuradora Sra. CONCEPCIÓN IMAZ NUERE y defendido por la Ldo. Sra. Mª ANGELES ARANSAY ARROYO.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 19 de abril de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Queda probado y así se declara que, Patricio , nacido el NUM000 .1963, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, con ocasión de las visitas que Carla de 15 años de edad, sobrina de su compañera sentimental, en régimen de acogimiento y tulelada por la Diputación Foral de Bizkaia, realizaba desde el año 2006 a su domicilio, sito en la CALLE000 , NUM002 de la localidad de Gueñes (Bizkaia), una tarde el mes de agosto de 2009 se introdujo en ropa interior en la cama en la que la menor estaba tumbada en pijama y con ánimo lidibinoso, tras tumbarse a su lado, comenzó a realizarle tocamientos por todo el cuerpo, incluidos el pecho y zona vaginal, y acto seguido, se despojó de los calzoncillos, le bajó los pantalones del pijama y la braga e intentó penetrarla por detrás con su pene, lo que no pudo lograr, al abandonar precipitadamente la menor el dormitorio y refugiarse en el baño.

Transcurridos unos quice minutos la menor salió del baño y se fue al salón relatando los hechos a su hermano Ricardo cuando el acusado se marchó del domicilio, de igual manera, al llegar a Santurce relató los hechos a su mejor amiga Mariana tomando la decision de guardar silencio sobre los mismos.

La Diputación Foral de Bizkaia, presentó denuncia el 30 de octubre de 2009 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo (en funciones de guardia) lo que dio lugar a que por auto de 2 de noviembre de 2009, se dictara orden de protección de la menor Carla respecto del acusado, acordando las medidas cautelares de prohibición de aproximación a la misma, así como de comunicarse con ella durante la tramitación de la causa.

Tanto Carla como su hermano Ricardo se encontraban en situacion de guardia juidicial ejercida por la Diputacion Foral con acogimiento residencial en un hogar funcional en Santurce.

La menor ha vivido en situacion de desproteccion elevada y maltrato desde su primera infancia tanto en el hogar biologico como en el creado despues por su padre.

se trata de una menor con elevada vulenrabilidad personal derivada de su trayectoria previa lo que le coloca en un situacion de indefension ante una hecho de las características del denunciado.

No ha quedado acreditado que el acusado de manera habitual, mientras ambos estaban viendo la televisión, con ánimo libidinoso, le tocaba en las nalgas, la zona genital y los pechos, por debajo de las mantas'.

Asimismo el Fallo es del siguiente tenor:

' QUE, DEBO CONDENAR Y CONDENO A Patricio como autor de un delito de ABUSO SEXUAL a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de aproximación a distancia inferior a 300 mts y comunicación por cualquier medio o procedimiento con la menor Carla , durante un periodo de siete años, y obligación de indemnizar a la víctima en la cantidad de 3.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC , así como imposición de las costas causadas'.

S EGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Patricio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación D. Patricio contra la sentencia condenatoria contra su persona dictada en la instancia solicitando con carácter principal su revocación y libre absolución al haberse incurrido en vulneración del principio de presunción de inocencia por error en la valoración probatoria e irracionalidad del proceso deductivo utilizado para establecer el juicio de culpabilidad; alternativamente, de considerarse que los mismos han resultado probados en base a la prueba practicada, se mantenga su condena en base al artículo 181.1 CP estableciendo una pena de multa conforme fue solicitado por dicha parte en la instancia, no estimando concurrente la circunstancia agravante específica del art. 181.4 CP en relación con el art. 180.3 CP , declarando de oficio las costas procesales causadas.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 20 de enero de 2012 en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida al no apreciar concurra ningún supuesto que justifique su revocación y sustitución por la que pretende el recurrente.

Argumenta el recurrente en primer lugar que se ha incurrido en infracción del artículo 714 LECrim y del principio constitucional a un proceso justo.

Concreta dicha alegación en que habiendo solicitado la defensa en su escrito de calificación provisional la transcripción documental íntegra de las exploraciones de los menores Carla y su hermano Ricardo y de la declaración del Sr. Patricio en instrucción recogidas en soporte DVD o su visionado en el acto del juicio oral sino se accedía a ello, y siendo admitida dicha prueba por el Juzgado de lo penal n.º 2 de Baracaldo en auto de 22 de marzo de 2011 , no se llevaron a cabo ni la transcripción ni su visionado en el juicio, formulándose la oportuna protesta.

Dicha alegación fue examinada por la Sala en el auto de 29 de febrero de 2012 , firme al no haberse formulado contra el mismo recurso alguno. Se recogía en dicho auto que examinadas las actuaciones se constataba cómo en efecto había solicitado la defensa como prueba documental en su escrito de conclusiones provisionales la transcripción documental íntegra de las exploraciones de los menores Carla y su hermano Ricardo y de la declaración del Sr. Patricio en instrucción recogidas en soporte DVD, la pertinencia de dicha prueba acordada por el Juzgado de lo Penal en el auto en el que examinó las pruebas solicitadas por las partes al tiempo que acordaba el señalamiento del Juicio oral. También que, por circunstancias desconocidas, no se realizó la transcripción con carácter previo al juicio, siendo reproducida su solicitud por la defensa al inicio del juicio y denegada por la Juez de instancia al no considerarla necesaria.

Afirmábamos entonces en dicho auto que la denegación contra la que se alzaba debía ser valorada dentro del alcance del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa, no existiendo un derecho absoluto e incondicionado de las partes a la práctica de todas las pruebas propuestas, al ser facultad del Tribunal valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas, rechazando las demás ( artículo 659 y concordantes LECrim ), y en cuanto a su práctica, resolver sobre la necesidad de las admitidas cuando su realización efectiva podía plantear dificultades o dilaciones indebidas ( SSTS 27.11.2000 y 21.5.2004 ).

Y concluíamos, que no cabía hablar de la obligación del órgano sentenciador de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida y que era necesario realizar una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y, en su caso, necesidad de su práctica a fin realizar el enjuiciamiento impidiendo demoras innecesarias. Y, por ello en el supuesto planteado por el recurrente, aún habiendo sido admitida inicialmente la transcripción íntegra de las grabaciones, la posterior denegación efectuada por la Juez de lo penal al inicio de la vista no se apreciaba que hubiera sido incorrecta, al obrar ya en las actuaciones una transcripción, aunque no íntegra, sí del contenido mas relevante de dichas declaraciones grabadas en soporte DVD y resultar insuficiente la tacha genéricamente efectuada de que la realizada era incorrecta por no recoger fragmentos o contradicciones fundamentales de las declaraciones.

En atención a ello, no se trataba de un supuesto de prueba necesaria indebidamente denegada, sino de prueba pertinente posteriormente considerada innecesaria por la Juzgadora al inicio de la vista, que versaba sobre el resultado de diligencias de instrucción practicadas con observancia de la debida contradicción, documentadas en soporte DVD, y que habrían de ser examinadas por el órgano judicial junto con la restante prueba en aras a valorar la misma conforme dispone el art. 741 LECrim para dictar sentencia, asistiéndole en todo caso a la defensa el derecho de interrogar a los dos menores que depusieron en el juicio para que aclararan las posibles contradicciones que pudiera haber observado entre lo declarado por ellos en instrucción y lo manifestado en juicio conforme dispone el art. 714 LECrim .

No se aprecia por ello vulneración del precepto procesal ni del principio constitucional invocados en primer lugar.

SEGUNDO.- Infracción de los artículos 459 y 724 LECrim y del principio de contradicción con quebrantamiento del derecho de defensa.

Concreta dicha infracción en que habiéndose solicitado en el escrito de defensa una prueba pericial psiquiátrica de la menor Carla sobre la credibilidad de su testimonio, dicha prueba había sido declarada impertinente por innecesaria al existir un informe forense unido a los autos en el que ya se pronunciaba sobre dicho extremo. Criterio que no se compartía ya que solo uno de los dos peritos autores de dicho informe forense, la psicóloga D.ª Juana , versaba sobre dicha cuestión, no teniendo la cualificación profesional de médico psiquiatra lo que se consideraba era oportuno ante la gravedad de las imputaciones; y discrepaba también de que pese a no comparecer al juicio dicha psicóloga, la Juez de lo Penal admitiera que fuera la médico forense Dra. Serafina , quien se ratificara también en la parte del informe confeccionado por ella.

Dicha alegación también fue examinada en el auto dictado por este Tribunal de 29 de febrero de 2012 ; firme, se reitera, al no haberse formulado recurso contra el mismo; y se compartía en dicho particular el criterio de la Juez de instancia en cuanto a su innecesariedad habida cuenta el informe forense y psicológico obrante en las actuaciones, no habiéndose justificado por el recurrente mediante alegaciones de fondo, y sí únicamente formales de ausencia de ratificación del perito psicólogo en juicio e imposibilidad de efectuarlo en su lugar la médico forense, el motivo en el que basa su reiterada alegación de insuficiencia de dicha pericia ni la relevancia que habría de tener el objeto sobre el que fuera a versar la pericial propuesta sobre dicha menor para los hechos enjuiciados.

Por ello, siendo en última instancia el examen de la verosimilitud o credibilidad del testimonio resultado de la valoración personal efectuada por el órgano judicial de la declaración prestada a su presencia junto con la restante prueba personal, pericial y documental practicada, no se aprecia vulneración de los artículos 459 y 724 LECrim . invocados en el segundo apartado del recurso.

TERCERO.-En tercer lugar ,alega el recurrente haberse incurrido en la sentencia en vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo y falta de razonabilidad en el proceso deductivo que concluye en el pronunciamiento condenatorio finalmente dictado.

Manifiesta que la única prueba directa de la incriminación por el delito objeto de acusación es el testimonio de la menor Carla , siendo todos los demás testigos de referencia que declaran por su conocimiento indirecto de los hechos a través de lo que les ha contado la supuesta víctima, y que su testimonio no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para constituir válida prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. En cuando a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima, se queja de que la sentencia hace recaer la carga de su prueba en la defensa al afirmar que no había invocado motivación espuria que justificara las graves acusaciones de la víctima. Que aunque no le corresponde a dicha parte su prueba menciona constarle que la menor en el pasado incumplió por voluntad propia una orden de alejamiento que su madrastra tenía respecto a ella, no sabiendo de ello nada los cuidadores del centro, con lo que se constata que si mintió en el pasado, ocultando hechos muy graves, también podía hacerlo en el presente supuesto. Sobre la verosimilitud del testimonio de la menor, descarta también su concurrencia al no venir rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria, resaltando que pese a no apreciar la Juez contradicciones esenciales en su testimonio, sí existieron; cita como tales, entre otros, la indeterminación de las fechas en que ocurrieron los hechos o sobre la misma sucesión temporal de los hechos dentro de la habitación. Descarta también la concurrencia de persistencia en la incriminación, detallando aspectos que, según afirma, han ido variando a lo largo de la instrucción hasta el juicio, relativos a quién o quiénes se encontraban en la cama cuando llegó el acusado a acostarse, o si era habitual o no que echara la víctima la siesta con el acusado.

Centrándose dicho motivo en la alegación de error en la valoración probatoria, por insuficiencia de prueba de cargo, resulta necesario recordar la libertad que tiene el Juez de la instancia en el establecimiento de los hechos probados conforme a los principios de valoración en conciencia de la prueba practicada, arts 741 y 973, ambos LECrim ; y también que para que en el juicio revisorio que conlleva la apelación se pueda variar el relato de hechos probados realizado en la sentencia se precisa que de lo argumentado en el recurso se desprenda que nos encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, o se hayan empleado técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo; 2º) que el relato fáctico se oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En el presente caso la Juzgadora llega a la conclusión de entender acreditado el episodio ocurrido una tarde de agosto de 2009 en una de las habitaciones del domicilio de sus tíos paternos al que acudían ambos menores a pasar algunos domingos previa autorización la Diputación Foral, no así otros mas indeterminados en el tiempo por los que también formulaba acusación el Ministerio Fiscal. Llega a dicho convencimiento, fundamentalmente, por la declaración de la menor Carla , víctima de los hechos, puesta en relación con las declaraciones del acusado, el hermano y una amiga de la víctima, también menores de edad, diversas testificales de la mujer del acusado, los tutores coordinadores del Centro de Protección de la Diputación Foral que tenía la guarda y custodia de los hermanos Ricardo y Carla , y la pericial de la médico forense D.ª Elsa .

La declaración de la víctima, tal y como se recoge pormenorizadamente en la sentencia, es válida prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia en delitos que por su propia naturaleza se perpetran en la intimidad sin presencia de testigos, como los que atentan contra la libertad sexual, y en ocasiones sin huellas objetivables, siempre que se aprecie concurra en la misma una serie de parámetros de valoración, más que requisitos, que permitan calibrar la contundencia incriminatoria de su testimonio. Se analizan todos ellos, y respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva no ve razones para pensar que la víctima, de 16 años de edad, tuviera una motivación espuria para faltar a la verdad, calificando de banales los alegados por la defensa, de forma variable incluso, como que pudiera tener celos de su hija menor o que actuara en represalia de que en alguna ocasión la hubiera reñido sin poder precisar episodio concreto que pudiera justificar la reacción de denunciar unos hechos falsos de la gravedad de los que nos ocupan. Asimismo atribuye un grado elevado de madurez personal y autocontrol a la menor, y la impresión causada, en coincidencia con lo recogido en el informe forense, por su fortaleza y carácter, equilibrio personal y serenidad.

En cuanto al contenido del testimonio lo describe como claro, detallado, lógico y coherente sin retractaciones o dudas, ni contradicciones en lo esencial, y sí únicamente disparidades de ubicación temporal fundamentalmente comprensibles por el transcurso del tiempo, la edad de la víctima y el tiempo transcurrido desde los hechos, tras examinar la declaración de la víctima en sede de instrucción, recogida en el soporte DVD unido a las actuaciones, junto con lo declarado por ésta en el Juicio. Llega a la convicción de que los hechos ocurridos en la tarde agosto de 2009, consistentes en tocamientos del acusado a la menor de indudable connotación sexual rozando el umbral de un intento de penetración vaginal finalizando cuando la menor se fue al baño, fueron efectivamente vividos por ella, por los abundantes detalles ofrecidos, la contextualización en que dice se produjeron y el relato ofrecido de las sensaciones que fue teniendo conforme discurrían, unido a la forma en que los hechos salieron a la luz en la que no aprecia ánimo delator por parte de la víctima hacia el acusado, saliendo a la luz los hechos por circunstancias externas a ella. Valora, también como corroboraciones periféricas de su testimonio, la declaración prestada por Ricardo , hermano de la víctima, testigo directo al encontrarse en el salón de la vivienda cuando ocurrieron los hechos en el dormitorio entre su hermana y su tío y describir el estado que presentaba su hermana cuando salió del baño, compatible con que hubieran ocurrido de la manera descrita por ella; y como testigos indirectos las demás personas a quienes relató los mismos, su amiga Mariana , los tutores del Centro de acogida en el que se encontraba residiendo habitualmente, apreciando también creíble y veraz sus testimonios así como por último la pericial unida a los folios 101 a 105, elaborada por los integrantes de la unidad forense de valoración integral en cuyo contenido se ratificó en el juicio una de sus autores, la médico forense.

No se aprecia, tras haber reexaminado de nuevo la prueba practicada en la instancia, que dichas conclusiones no se correspondan con su resultado, no teniendo las alegaciones efectuadas por el recurrente, virtualidad para poner en duda lo acertado de dichas conclusiones, limitándose a descender al detalle en la mayoría de las ocasiones en que efectúa tacha de algunos particulares de los relatos facilitados por quienes depusieron en la instancia, fundamentalmente la víctima, sin que las contradicciones apuntadas, de concurrir, afecten a la esencia de los hechos juzgados o al convencimiento de la realidad de su perpetración, siendo reflejo de las diferentes e inevitables distorsiones o errores sufridos en la descripción de una misma secuencia de hechos ocuridos en la habitación familiar efectuada por la propia víctima, e incluso diversas personas ante distintos oyentes, relatando lo por ella vivido o a ellas previamente referido por la víctima, y que no afectan a la credibilidad misma de la esencia de lo relatado.

Por ello, el pronunciamiento condenatorio dictado en cuanto a los hechos declarados probados resulta consecuencia de la singular autoridad de que goza la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , y con observancia del principio de presunción de inocencia, no incurriéndose en la vulneración genéricamente en la apelación, al haber sido desvirtuado por válida y suficiente prueba de cargo practicada en el juicio oral, con las excepciones constitucionalmente admisibles, con las debidas garantías y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, encontrándose la sentencia suficientemente motivada.

CUARTO.-En cuarto lugar, se alega en el recurso infracción del artículo 181.1 , 2 , 3 y 4 CP .

Discrepa de la consideración recogida en la sentencia de que la calificación jurídica de los hechos no suscitara ninguna controversia entre las partes, aludiendo en primer lugar un posible consentimiento de la menor en la perpetración de los hechos, al haber acudido voluntariamente al domicilio de sus tíos, metiéndose en su cuarto y en su cama en la que permaneció además, la habitación pese a marcharse su hermano y que incluso después de los hechos siguió acudiendo a la casa junto con su hermano por propia voluntad. Descarta también por la edad de la menor el art. 181.2 CP , no argumentándose tampoco en la sentencia la aplicación del apartado 3 al no concurrir una superioridad manifiesta entre el acusado y la supuesta víctima. Por último, en relación a la agravación del art. 180.3 CP de persona especialmente vulnerable por razón de su situación, en relación con el artículo 181.4 CP niega la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, alegando que, contrariamente a ello, pudo haber sido la menor quien con su comportamiento indujera a su tío a la perpetración de los hechos. Apunta asimismo la falta de ratificación de la perito psicóloga del apartado recogido al respecto en el folio 103, así como a las valoraciones efectuada por la forense relativas a que la menor es una persona con una dinámica familiar compleja, sometida a inconsistencia y fragilidad en las relaciones, que presenta pese a ello una coherencia y madurez superior a lo esperable por circunstancias de edad, impresionando su fortaleza caracterial, autonomía, autocontrol, equilibrio personal y adaptación social.

La sentencia da por acreditado que la menor se encontraba tumbada en la cama de sus tíos en pijama viendo la televisión o echando la siesta junto con su hermano y que en un momento en que su hermano se fue al salón el acusado comenzó a realizarle tocamientos por todo el cuerpo, incluidos el pecho y zona vaginal para despojarse acto seguido de los calzoncillos, bajándole a ella el pantalón del pijama y la braga intentando penetrarla por detrás lo que no pudo lograr al abandonar precipitadamente la menor el dormitorio refugiándose en el baño, para salir al de unos quince minutos para contárselo a su hermano que permanecía en el salón cuando se marchó el acusado del domicilio.

A la vista de dicha dinámica de hechos confirmada ahora por compartir la apreciación, resulta incuestionable la ausencia de un consentimiento libremente prestado por parte de la menor en ejercicio de su libertad sexual incardinándose los mismos en el tipo penal previsto en el art. 181.1 CP en su redacción vigente en ese momento.

En cuanto a las alegaciones relativas a la no concurrencia en los hechos de los elementos configuradores del tipo previsto en el apartado 3 del artículo 181 nada que objetar al no haber sido objeto de aplicación en la sentencia pese a incluirse en la acusación, habiendo aplicado únicamente la agravación del art. 181.4 en relación con el art. 180.3 CP por apreciar especial vulnerabilidad en la víctima por razón de su situación.

Recoge la sentencia como acreditados que los hechos se perpetraron con ocasión de una de las visitas que la menor Carla de 15 años de edad, en régimen de acogimiento y tutelada, junto con su hermano Ricardo , por la Diputación Foral de Bizkaia, realizaba desde el año 2006 al domicilio de Güeñes de sus tíos; y que la menor había vivido en situación de desprotección elevada y maltrato desde su primera infancia tanto en el hogar biológico como en el creado después por su padre, presentando una elevada vulnerabilidad personal derivada de su trayectoria previa que la colocaba en una situación de indefensión ante un hecho de las caracteríscas de los objeto de acusación. Y basa dichas afirmaciones en los informes de la Diputación Foral de Bizkaia unidos a las actuaciones así como en el informe pericial aludido anteriormente en cuyo contenido se ratificó una de sus autoras en el juicio. Y no negando abiertamente la defensa la efectiva existencia de dicha situación de especial vulnerabilidad en la víctima sí lo hace en cambio con la acreditación de que el acusado se sirviera de ello para materializar el fin sexual deseado, elemento subjetivo. Apunta incluso a que la descripción de la personalidad de la víctima por parte de la forense que depuso en juicio, mostrando coherencia y madurez superior a lo esperable por circunstancias y edad, impresionando su fortaleza caracterial.

No se comparten las consideraciones del apelante para descartar la aplicación del tipo agravado mencionado, habida cuenta que tanto lo declarado por los tutores de la Diputación que depusieron en el juicio como lo informado por la forense y lo documentado en los abundantes informes de los servicios sociales de la Diputación Foral apuntan sin género de dudas a que la alta desestructuración sufrida por episodios graves anteriores ocurridos en la vida de la menor en el seno de su familia biológica, incluído un intento de suicidio con defenestración relacionado con una dinámica familiar patógena( folio 2 del informe pericial), hacía que las visitas que Carla realizaba junto con su hermano, también menor, al domicilio de sus tíos paternos y al de su abuelo paterno fueran los únicos contactos familiares de protección fuera del acogimiento institucional en el que se encontraban, lo que, independientemente del grado de madurez que pudiera presentar la menor para su edad, conducían a que se encontrara en la situación exigida para la aplicación del tipo agravado al ser lógicamente conocedor de su especial vulnerabilidad el acusado, tío de la víctima, facilitadora precisamente de la perpetración los hechos en su domicilio al que sus sobrinos acudían los domingos permaneciendo en el mismo bajo su custodia y protección.

Finalmente en cuanto a la petición de que se sustituya la pena de prisión impuesta en la sentencia de 2 años y 2 meses de prisión por una multa, la naturaleza de los hechos perpetrados y las circunstancias concurrentes analizadas conducen a un juicio de reprochabilidad de la conducta dificilmente compatible con una punición distinta a la privativa de libertad fijada que ahora se confirma.

QUINTO.-Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer al apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Patricio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 19 DE ABRIL DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL N.º 98/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL N.º 2 DE BARAKALDO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

SE IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.