Sentencia Penal Nº 90323/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 134/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-10/035782

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2010/0035782

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 134/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 36/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Vidal

Abogado/Abokatua: GORKA PEREZ FERNANDEZ

Procurador/Prokuradorea: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Apelante/Apelatzailea: Andrés

Abogado/Abokatua: JORGE PEREZ GUERRERO

Procurador/Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Apelado/Apelatua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA

Abogado/Abokatua: GUILLERMO ONAINDIA OLALDE

Procurador/Prokuradorea: MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ

S E N T E N C I A N U M . 90323/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de octubre de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 36/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA contra Vidal con D.N.I nº NUM001 , nacido el NUM002 /1960 , en Madrid ,hijo de Elias y de Lorena ; representado por el Procurador DºPedro María Santín Diez y defendido por el Ltdo. Dº Gorka Perez Fernandez y contra Andrés con D.N.I nº NUM003 , nacido el NUM004 /1949, en Bilbao ,hijo de Hilario y de Salome ; representado por la Procuradora DºPatricia Lanzagorta Mayor y defendido por el Ltdo. Dº Jorge Perez Guerrero; como responsable civil subsidiaria, Dricola 2006 S.L; actuando como Acusación Particular, Diputación Foral Bizkaia representada por la Procuradora Dª. Maria Montserrat Colina Martinez y asistida por el letrado D.Guillermo Onaindia Olalde; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Iltmo./a. Sr/a. D/Dª. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 26/05/14 sentencia , cuyo fallo dice textualmente:

' Que debo condenar y condeno a Vidal como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto Valor Añadido del ejercicio de 2007a la pena de prisión de un año y dos meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 232.541,17 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios ó incentivos fiscales ó de la Seguridad Social durante un período de tres años; y como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública en el Impuesto Valor Añadido del ejercicio de 2008a la pena de prisión de un año y dos meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 224.015,53 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios ó incentivos fiscales ó de la Seguridad Social durante un período de tres años. Y debo condenar y condeno a Andrés como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto Valor Añadido del ejercicio de 2007a la pena de prisión de un año y dos meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 232.541,17 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios ó incentivos fiscales ó de la Seguridad Social durante un período de tres años; y como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública en el Impuesto Valor Añadido del ejercicio de 2008a la pena de prisión de un año y dos meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 224.015,53 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios ó incentivos fiscales ó de la Seguridad Social durante un período de tres años. Del abono de de las costas procesales responden los condenados en partes proporcionales incluídas las de la Acusación Particular. Asimismo, con la responsabilidad civil subsidiaria de Dricola 2006 S.L. indemnizarán conjunta y solidariamente a Diputación Foral de Bizkaia en la suma de 456.556,70 euros con el interés establecido en el art. 576 L.E.C ., teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado tercero de dicho artículo para las Haciendas Públicas, cantidad que será exaccionada por el procedimiento previsto en la Norma Foral General Tributaria de Bizkaia.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Vidal y Andrés en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recurrentes se alzan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por la que se les condena como autores de dos delitos contra la Hacienda Pública ,defraudacion tributaria de los IVA de los ejercicios fiscales 2007 y 2008 y lo hacen sobre la base de los siguientes argumentos: 1) -El sr. Vidal alega que constaba como administrador a efectos puramente formales, que nunca se suscribió documento alguno con su firma y consentimiento, que no recibía sueldo alguno y que su enfermedad le impidió ser consciente de las obligaciones y funciones derivadas de su condicion formal de administrador ; 2)-El otro recurrente, Sr. Andrés ,alega, que no existe prueba alguna imparcial y objetiva de que el se ocupara personalmente de la gestión, contabilidad de la empresa y del cumplimiento de las obligaciones fiscales 3) - Ambos sostienen la aplicacion de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y el sr. Andrés , además, alega la existencia de prescripción.

El Ministerio fiscal y la Diputación Foral de Bizkaia solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

Previo.Las multiples alegaciones de los recurrentes sobre denegación injustificada de pruebas en relacion a la denuncia y diligencias previas abiertas por una supuesta apropiacion indebida de fondos de DRICOLA, contra la testigo Soledad se diluyen como un azucarillo si se observa que, habiendose admitido en fase de apelación remisión de testimonio de dichas diligencias del juzgado de instrucción competente, este ha remitido copia de auto de fecha 23 de septiembre de 2009 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las mismas, de modo que todos los intentos de descalificar a esta testigo carecen de base alguna, y, desde luego, la ofensa al derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE , por no permitir aportar pruebas sobre el supuesto interes de la testigo en contra de los acusados, queda sin base pues toda la prueba de dicha instrucción, que no puede tener valor alguno, se resume y concentra en dicho auto.

SEGUNDO.-Con respecto al fondo del asunto ha de traerse a colación, para resolver el primer motivo de impugnación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quoo de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocenciase configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el referido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al considerar que el acusado obró en la creencia de que no estaba quebrantando la medida cautelar. Por tanto, el contenido básico de este concreto motivo del recurso de Apelación se sostiene en la pretensión de desvirtuar el juicio lógico seguido por la juzgadora 'a quo' en la sentencia de instancia, sustituyendo el análisis de esta -que llega a una conclusión condenatoria-, por las valoraciónes realizadas por los recurrentes, pretendiendo acreditar que, en el acto del Juicio Oral, no quedó acreditado el dolo en el que se basa la condena objeto del presente recurso.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgado (sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 ).

Y ya procede adelantar que con respecto a ninguno de los recurrentes se aprecia infracción de las normas de valoracion de la prueba por la magistrada a quo , cuyos razonamientos , asi como las interrelaciones que realiza con el texto de los arts. 27 , 28 y 31 CP , sobre la responsabilidad penal de los administradores de hecho y de derecho de personas juridicas, que compartimos por completo.

A)-RECURSO DE Vidal

Ninguno de los motivos recursivos esgrimidos por el mismo pueden ser atendidos:

1)-Las circunstancias previas relativas a que él acudiera forzado por el otro recurrente, a la notaria utilizada por el mismo, a firmar la constitución de la sociedad DRICOLA, que no le entregaran copia de la escritura , etc. aun de ser ciertas, en absoluto le dispensan de un conocimiento suficiente y elemental del cargo que aceptaba y de las consecuencias elementales consecuencia del mismo , teniendo un trabajo, era funcionario de la Seguridad Social, e instruccion suficientes para asumirlas intelectualmente.

2)-De los documentos num. 5 y 6 aportados por su letrado al inicio de la vista oral , informes psiquiatricos de fechas 13 de abril de 2010 y de 23 de octubre de 2012, se desprende el padecimiento, coincidente parcialmente con las fechas de los hechos, de un síndrome ansioso-depresivo, y trastorno adaptativo que requirió tratamiento psiquiatrico y ansiolíticos, que le tuvo en situación de ILTdesde el 31 de octubre de 2008 y durante el año 2010, después de los ejercicios fiscales de 2007 y 2008 objeto de enjuiciamiento ; pero de ninguno se desprende incapacidad de conocer las consecuencias de sus actos en relación con el delito objeto de condena, más cuando si estaba en tratamiento es obvio que su trastorno estaba ,en sus efectos, siendo mitigado ; curioso resulta que en ningún momento se haya propuesto el reconocimiento médico-forense a efectos de pretender una ausencia total de conciencia y voluntariedad, que,por otro lado, resulta inverosimil.

3)-Respecto a todos los documentos, obrantes a los folios 77 a 146 y 698 y ss , nominas de los trabajadores, cuya firma niega, así como que el sello con su firma utilizado lo haya sido con su consentimiento, apoyado únicamente en la testifical de Mariola , a la sazón su novia, queda desvirtuada por la declaración del otro recurrente, y, sobre todo, por la testifical de la trabajadora Soledad , que trabajaba en la oficina , que carece de relación o circunstancia que socave su credibilidad, ni siquiera se aprecia menor ecuanimidad respecto de uno y otro recurrente, y que revela que el recurrente no era ,únicamente ,un hombre de paja, sin perjuicio de que la gestión principal la llevara el Sr. Andrés . Asi declara que, al principio, Elias firmaba todos los documentos pero, posteriormente, para evitar que tuviera que ir a diario a la empresa, se hizo un sello con la firma de Elias para que no fuera a firmar, que lo encargó Andrés y se lo entregó a ella, cobraba 2.600 euros al mes segun le dijo Andrés , Vidal conocia que había deudas de la sociedad con la Seguridad Social, la idea inicial al constituir la sociedad era que Vidal hiciera las gestiones con los clientes, si bien después esto no se hizo, Vidal le apoderó a Andrés ,que era quien hacia las gestiones con las empresas.

Las testificales de descargo por parte de la novia del recurrente y de otras dos personas vinculadas a el , pretendiendo que no hacia nada y no se enteraba de nada por su enfermedad, aparte de interesadas y no lógicas ni apoyadas en maximas elementales de experiencia, se ven refutadas por las anteriores de cargo a las que se une la testifical del empleado del BBVA, Cesar , departamento de empresas, respecto de que el recurrente en ocasiones realizaba operaciones bancarias en nombre de Dricola SL.

4)-Que la TGSS emitiera un informe en que concluía que era Andrés el que administraba y gestionaba de facto la sociedad, no impide ni cercena la valoración libre y prudente de la prueba practicada en jucio oral penal, y con respecto a los estractos del Banco Guipuzcoano que revelan que Andrés extraía todos los meses 2.600/2.700 euros, si bien no acreditan que los recibiera Vidal si que es un elemento que corrobora , debilmente ciertamente, lo declarado por Andrés , que cuenta con corroboración periférica de la testifical de Soledad y también con la de la propia naturaleza de las cosas ya que nadie se ofrece por nada a ser administrador , aunque fuera formal, de una sociedad.

B)- RECURSO DE Andrés .

En contra de lo alegado por este recurrente, la sentencia impugnada realiza una valoración adecuada, completa y coherente de las pruebas practicadas, el propio reconocimiento de este sobre su funcion de gestión y administración diaria ,la testifical de Soledad resulta mantenida, desinteresada, detallada, coherente, ecuanime, con respecto a que el era él que estaba habitualmente en la oficina, estaba autorizado en las cuentas bancarias de la sociedad, era quien daba las ordenes oportunas sobre la documentación y facturas a remitir a la asesoria de cara a las declaraciones de IVA, cobró ademas 9 cheques a nombre de la mercantil en el BBVA, cuyo empleado confirmó el papel preponderante de este recurrente en la llevanza de la actividad bancaria de la sociedad.

Por otro lado las reticencias al informe de hacienda y a la testifical de la subinspectora carecen de relevancia, pues ella, lógicamente se refiere al desfase entre el IVA declarado y el deducible por la sociedad y el que se deriva de la totalidad de la documentación analizada, sin que los recurrentes hayan sido capaces de impugnarla de algun modo, de modo que las reservas de la testigo sobre la autoría del delito, deducción que no le corrresponde, ya la hace la magistrada con toda lógica y apoyatura en la prueba practicada , deduciéndose el dolo de defraudar a partir de la evidencia de sustraer, a traves de la trabajadora que cumplia sus ordenes, a la hacienda pública documentación que no casaba con las declaraciones de este impuesto por cuantía muy superior ,asi como de tener el dominio del hecho de una conducta consistente en presentar declaraciones de IVA soportado falsas para reducir su carga impositiva.

TERCERO . ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS.

'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el exámen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. Españay STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

'La jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

De acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, que entendía que el acusado no está obligado a promover la agilidad del proceso que se sigue en su contra, no se exige que haya actuado para evitar la existencia o la permanencia de las dilaciones.'(STS DE 21 -2-2013,ROJ: STS687/2013).

La proyección de esta jurisprudencia el supuesto objeto de un enjuiciamiento no justifica la aplicación de la atenuante ni siquiera con carácter genérico, ya que, aparte de que los recurrentes no concretan que periodos concretos de paralización injustificada se han producido, no se observa, en la tramitación de la causa, periodos de extraordinario e injustificado retraso, ya que entre la querella y el enjuciamiento han transcurrido cuatro años, lo que no se considera excesivo valorando la complejidad moderada de la causa, su considerable extensión, la abundante documentacion recabada de la Hacienda Publica, y las diligencias practicadas.

Con respecto a la prescripciónalegada por la representacion del sr. Andrés , aparte de que ni siquiera esta fundamentada , basta con ver la fecha de la denuncia interpuesta por el ministerio fiscal ,julio de 2010,su inmediata admision, la declaracion de los recurrentes en calidad de imputados en mayo de 2011, en relacion con las fechas de los hechos, años 2007 y 2008,para inferir con claridad que el plazo de 5 años no ha transcurridoen absoluto.

TERCERO.-PENALIDAD

La sentencia de instancia, dentro de la pena abstracta, prisión de uno a cuatro años y multa, impone, a cada uno de los acusados, la pena de un año y dos meses, por cada uno de los dos delitos objeto de condena , por exceder en muy poco de la pena minima prevista legalmente,ademas de multa equivalente al tanto de lo defraudado en cada uno de ellos. No se valoran, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1. 6ª CP , para los supuestos en que no concurren circusntancias modificativas, ni la gravedad de los hechos, su cuantía con respecto al límite minimo de 120.000 euros de defraudación como exige el art. 305 cp , ni las circunstancias personales de cada uno de los penados, con lo que se incumple el esencial deber de motivación de las sentencias que, en lo relativo a la imposición de la pena de prisión, debe ser objeto de motivación reforzada, art. 24.2 y 120.3 CE , conforme a reiterada doctrina del Tribunal Cosntitucional. La pena impuesta puede exceder de la pena mínima en dos meses o en una cantidad superior, pero el juzgador debe explicar por qué. Ademas resulta incoherente que la pena privativa de libertad exceda del mínimo y la pecuniaria ( asi como la relativa a perdida de subvenciones fiscales ) no lo haga sin saber porque. En consecuencia, aun cuando de lo actuado se desprende una actuación, esencial, de Vidal , pero de menor importancia que la de Andrés , que justificaría la imposición de una pena superior a este último, el escaso margen punitivo que deja la sentencia impuesta y el defecto de motivación punitivo, que debe beneficiar forzosamente a ambos recurrentes, determina la imposición a ambos de la pena mínima.

CUARTO. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Vidal y de Andrés frente a la Sentencia dictada el día 26 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao en autos de Procedimiento Abreviado 36/14, procede confirmar la resolución recurrida, excepto en rebajar la pena de prisión de cada delito objeto de condena a la de un año y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este Auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción, para su conocimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acordamos y firman los Ilmos. Sres. Magistrados integrantes de la Sala. Doy Fe.