Sentencia Penal Nº 90324/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 54/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/014978

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0014978

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 54/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 372/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90324/15

Ilmos. Sres.

MAGISTRADO D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 17 de septiembre de 2015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 372/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAScontra Baltasar , con NIE nº NUM000 , representado por la Procuradora Saioa Pradas de Pablos y defendido por el Ltdo. Gonzalo Ignacio Cortina Olmedo; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Baltasar como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de prisión de un año y dos meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. Asimismo indemnizará al representante legal de la empresa Metaletxe en la suma de 16.513,90 euros por los efectos sustraídos así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causdos en la misma. Todo ello con el interés estabelcido enel art. 576 L.E.C '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Baltasar en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.La parte recurrente se alza contra la sentencia del juzgado de lo penal por la que fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza, por entender que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, al haberse producido en su opinión un error en la valoración de la prueba pues el Juez no ha tenido en cuenta que la toma de rastros lofoscopicos por la policia judicial se realizo sin presencia judicial y sin razones de urgencia por lo que la misma es nula ,por infringir los arts. 24 de la CE , 11.1 de la LOPJ y 326 de la LECRIM ,conforme a jurisprudencia del TS y doctrina del Tribunal Constitucional Entiende el recurrente que las dudas sobre este extremo deben llevar al juez a dictar una sentencia absolutoria para el acusado el aplicación del derecho a la presunción de inocencia.

El ministerio fiscal se opone al recurso y solicita la confirmacion de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Planteados así los términos del recurso debe recordarse con la STS de 20 de Junio del 2011 (ROJ: STS 4835/2011 )que 'Para constatar si se ha enervado la presunción de inocencia se precisa verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras)

Y en el caso que nos ocupa se aprecia que así ha sido, se han practicado pruebas válidas y la sentencia razona adecuada y suficientemente la conclusión condenatoria a la que llega, no apreciándose error alguno en la argumentación que contiene.

Así, lo que se aprecia es que la sentencia se centra en la prueba lofoscópica encontrada en el escenario del delito y cabe recordar que 'la pericia dactiloscópica constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas'. ( STS de 19 de junio de 2000 ó 15 de marzo de 2002 , entre otras muchas). Y que la conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo ( sentencias del TS de 5 de octubre y 31 de diciembre de 1999 , o la más reciente de 30 de Mayo del 2007 ( ROJ: STS 3604/2007 ), entre otras).

NULIDAD DE LA DILIGENCIA DE TOMA DE RASTROS LOFOSCOPICOS QUE ARRASTRARIA AL ANALISIS PERICIAL IDENTIFICANDO AL RECURRENTE.

Este no discute la cuetion relativa a si la huella le pertenece o no y a si corresponde a la presencia en el lugar del delito, sino que impugna frontalmente la nulidad e ilegalidad de la diligencia de toma de evidencias en el lugar de delito , los rastros lofoscopicos luego atribuidos a el a traves del correspondiente informe pericial , por dos razones falta de presencia judicial y falta de urgencia que conforme a la jurisprudencia dispensan a la policia judicial de recabar el auxilio inmediato del juez de instruccion.

Este unico motivo esta abocado al fracaso ya que se fundamenta en la cita sesgada de dos sentencias del Tribunal Supremo de caracter minoritario , olvidando que en el caso contemplado en una de ellas ya existia abierta una instruccion judicial , y que la doctrina constitucional exige la urgencia o la autorizacion judicial para que la diligencia de inspeccion ocular y toma de muestras adquiera valor de prueba preconstituida, olvidando que en los supuestos habituales en que la policia judicial actuando en el ambito que le es propio , antes de la apertura del procedimiento penal, toma rastros lofoscopicos recogidos mediante la corespondiente acta el resultado de la misma , no preconstituido, puede acceder al plenario mediante el vehiculo de las testificales de los agentes que practicaron aquella y que es lo que ha ocurrido en el supuesto objeto de enjuciciamiento.

En este sentido citaremos, por su profundidad y claridad, la STS de 18 de julio de 2013( ROJ STS 5677/2013 ) ,que analiza toda esta problematica.

' La sentencia expresamente concede valor al informe pericial lofoscópico, tras señalar que comparecieron en el plenario los policías nº NUM004 y NUM005 que llevaron a cabo la inspección ocular y recogieron las huellas asentadas en el rollo de film transparente hallado encima de la mesa del salón comedor de la vivienda de la víctima, y el inspector de policía nº NUM001 , que elaboró el informe identificándolas como pertenecientes a los dedos índice y medio de la mano izquierda del acusado.

Siendo así la resolución dictada era incompatible con la cuestión planteada por la defensa, por lo que hubo una desestimación implícita de la misma y no existe incongruencia omisiva.

III) A mayor abundamiento no se aprecia motivo de nulidad alguno en la actuación de la policía Judicial en la diligencia de inspección (folios 31 y ss.) llevada a cabo, conforme lo dispuesto en el art. 770.3 LECrim , En efecto como hemos dicho en SSTS. 143/2013 de 28.2 y 183/2005 de 18.2 , como regla general, las diligencias policiales al tratarse de meras diligencias de investigación, carecen en si mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudieran derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los Agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con todas las garantías de la contradicción y la inmediación (SSTS. 63/2000, 756/2000 ). La diligencia de registro de un vehículo puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas preconstituidas son aquellas que reúnen cuatro requisitos: requisito material, (que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral); requisito objetivo (cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas); requisito formal (que sean reproducidas en el juicio oral a través del art. 7300 LECrim ); requisito subjetivo (practicadas ante el Juez de Instrucción) no cumpliendo las diligencias policiales este último requisito.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular -en ese caso de un automóvil- pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero 'para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la L.E.Criminal )'.

En consecuencia, estos requisitos de 'estricta urgencia y necesidad' no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección ocular como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo -que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad- sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo ( SSTS. 5.5.2000 , 20.3.2000 , 28.1.2000 ). El Tribunal Constitucional en Auto 108/95 , de 27 de marzo, reitera, respecto a la prueba preconstituida, la doctrina que expresó en la sentencia 303/93 , al afirmar que 'siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba ( artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados'.

En este sentido en relación al valor que ha de anudarse al hecho de que los vestigios o huellas se hayan ocupado directamente por la policía en casos de ausencia de la nota de riesgo y sin orden del juez autorizando la recogida, se ha pronunciado esta Sala Segunda. Así cabe citar la STS. 1244/2001 de 25.6 , que admitió la recogida de muestras por la policía sin riesgo de desaparición ni autorización judicial. La queja de la defensa del acusado era que se utilizó como medio de prueba una que debió considerarse nula: la inspección ocular realizada por la Guardia Civil en el vehículo del que se obtuvieron las muestras que luego sirvieron para acreditar, que pertenecían a restos biológicos de la víctima. Y ello porque, sin razones de urgencia, la inspección ocular fue realizada por la policía cuando tenía que haber acudido al juzgado para que fuera la autoridad judicial quien la realizara. La sentencia desestimó tal queja señalando que: 'La policía judicial está, no sólo autorizada, sino obligada, a actuar en su misión de averiguar el delito y descubrir y asegurar a los delincuentes [ art. 126 CE , arts. 282 y ss. LECr . y art. 11.1 g) de la LO 1/1986, sobre Cuerpos y Fuerzas de Seguridad ]. Y en tales funciones esta facultada para efectuar registros e inspecciones oculares sin autorización judicial cuando no hay relación alguna con los derechos fundamentales de las personas. Otra cosa es la eficacia procesal de estas actuaciones que ordinariamente sólo sirven como medio de investigación y no como prueba de cargo apta para fundamentar una sentencia penal condenatoria. Sólo puede tener este último valor cuando acceden al juicio oral a través de las correspondientes declaraciones testificales de los funcionarios policiales que actuaron en el atestado correspondiente, que es lo que ocurrió en el caso presente, en el cual en el plenario testificaron varios guardias civiles, entre ellos dos que actuaron en esa diligencia de inspección ocular donde se produjo la recogida de las muestras luego analizadas por el Instituto de Toxicología que realizó las mencionadas pruebas de ADN, lo que también tuvo acceso al juicio oral a través de las manifestaciones de los peritos que las realizaron.

Se requieren razones de urgencia y necesidad para la actuación de la policía en inspecciones oculares sólo para que las diligencias correspondientes puedan tener valor como prueba de cargo preconstituida, conforme a la doctrina del TC expuesta en su sentencia 303/1993 .

No hay razón alguna para considerar nula esa inspección ocular realizada por la Guardia Civil sin autorización judicial'.

Esta sentencia admite, por tanto, que se practicara por la policía, sin urgencia, y sin haber recibido la orden para ello del Juez, la recogida de muestras. Ciertamente ello va en contra de lo dispuesto en los arts. 326 y 282. No obstante, esa irregularidad procesal no es causa de nulidad per se de la prueba si con ello no se vulnera derecho fundamental alguno ( art. 11 LOPJ ). Y por ello sí en el plenario las dudas acerca de la efectiva recogida de vestigios, acerca de la irregularidad de la cadena de muestras y demás circunstancias quedan suficientemente probados a juicio de la Sala en atención a las declaraciones de los agentes intervinientes, resulta injustificado atribuir el carácter de nula a la prueba, pese a la irregularidad cometida.

La STS. 996/2000 de 30.5 ,a propósito de esta cuestión viene a establecer en forma amplia el concepto de necesidad de la recogida, señala : Con cierta frecuencia empieza a cuestionarse la diligencia de inspección ocular efectuada por la policía a pretexto de no estar presente la autoridad judicial. En tal planteamiento olvida el artículo 282 de la LECriminal que autoriza expresamente a la policía judicial a '....recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito....'. Se trata de unas actuaciones efectuadas por la propia policía judicial anteriores a la investigación judicial en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene atribuidas y que tiene por finalidad la obtención de las fuentes de pruebascon evidente riesgo de desaparición, como ocurre con la recogida de huellas. Esta diligencia puede ser judicializada a través de la presencia de los miembros actuantes en el Plenario, con lo que tal diligencia queda debidamente incorporada al mismo y sometida a los principios de publicidad y contradicción. En el mismo sentido puede citarse el art. 28 del RD 769/87 , regulador de la Policía Judicial.

En similar dirección las SSTS. 849/2001 de 16.5 y 1759/2001 de 1.10 ,transcrita por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación- en un caso en que se denunciaba la nulidad de la prueba dactiloscópica, en base a la ausencia del Juez en la recogida de la huella dactilar, acto que constituye el presupuesto o antecedente necesario para la practica del informe lofoscópico, rechazó tal impugnación, toda vez que el recurrente confundía la prueba preconstituida y el acto de la investigación policial. Y se explicaba que, 'la diligencia de inspección ocular y de recogida de vestigios o pruebas materiales efectuada por el Juez instructor que regula el art. 326 L.E.Cr ., se configura como prueba preconstituida, susceptible de valoración como elemento probatorio por el Tribunal sentenciador a partir del acta en la que la autoridad judicial describe el resultado de la diligencia. Cuestión distinta es que esa misma diligencia se lleve a cabo por la Policía en cumplimiento de sus obligaciones de identificar a los autores de hechos delictivos, a cuyo fin se practica la inspección ocular y recogida de vestigios que sean útiles a las tareas de investigación, como es el caso de la localización de objetos donde los autores del delito hayan podido dejar sus huellas dactilares y que a través de los oportunos análisis lofoscópicos se pueda proceder a la identificación de aquéllos. Estas actividades policiales -insistimos- no pasan de ser actos de investigación y para alcanzar el carácter de prueba legítima precisa inexcusablemente que se reproduzca en el Juicio Oral mediante el testimonio que preste alguno de los funcionarios que la hubiesen practicado, en condiciones que permitan la contradicción y la inmediación, y sólo de este modo aquella inicial actuación de investigación policial podrá ser valorada como prueba de cargo sobre la que el Tribunal fundamente su convicción.

Igualmente la STS. 45/2007 de 29.1 ,señala que estas diligencias pueden practicarse a prevención por la propia policial judicial, tal y como se establece en el art. 282 de la LECriminal que autoriza expresamente a la policía judicial a 'recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad Judicial'. Los preceptos de la LECriminal relativos a la recogida de pruebas materiales de la realización del delito en el lugar de los hechos ( art. 326, inspección ocular; 334, cuerpo del delito, etc.), deben ponerse en relación con los arts. 282 y 286.2º de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987, de 17 de junio , regulador de las funciones de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se deduce la interpretación racional y actualizada de la norma en el sentido de que la labor especializada de búsqueda y ocupación de vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito en el lugar de los hechos compete al personal técnico especializado de la Policía Judicial, bajo la superior dirección del Juez Instructor cuando estén incoadas diligencias penales, pero sin necesidad de su intervención personal. ( Sentencias 267/99, de 24 de febrero , 715/2000, de 27 de abril y núm. 873/2001, de 18 de mayo ).

Bien entendido como señala la STS. 2031/2002 de 4.12 ,las diligencias efectuadas por la policía judicial, en el curso de la investigación que constitucionalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical, en el proceso penal, en el juicio oral. Como ha señalado la STS. 724/2002 de 24.4 , es claro que la policía judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en la Ley procesal. Cuestión distinta es la valoración que debe darse a las mencionadas diligencias policiales, pues como tales diligencias del atestado, no tienen naturaleza de prueba, sin perjuicio de su valoración como testifical en el juicio oral sujeta a las exigencias de la prueba testifical. En definitiva, no se trata de una pericial preconstituida sino de una diligencia policial de investigación que adquiere relevancia probatoria, como prueba testifical, cuando los agentes comparecen en el juicio oral para disponer sobre lo que sensorialmente apreciaron.'

La proyeccion de toda esta doctrina legal al supuesto enjuiciado elimina cualquier posibilidad de considerar nula la toma de muestras de los rastros lofoscopicos que situan al recurrente en el lugar del delito poco despues de su perpetracion , pues aquella que se desarrollo en fase policial , sin procedimiento penal abierto , que era una mera linea de investigacion que conduce al informe pericial lofoscopico , han sido correctamente incorporados al acervo probatorio del juicio oral mediante las testificales y periciales de los agentes que las practicaron.

En definitiva, vista la argumentación de la sentencia recurrida y analizada la valoración de prueba que realiza, consideramos que la misma se ajusta a derecho y motiva suficientemente la conclusión condenatoria que alcanza, sin que se aprecie error alguno en tal valoración, por lo que la resolución debe ser confirmada en este aspecto penal.

En consecuencia, la decisión adoptada es también ajustada a derecho en este punto.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Baltasar contra la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao en la Causa nº 372/14, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.