Sentencia Penal Nº 90325/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 169/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-14/003295
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2014/0003295
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 169/2017- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 134/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Guillermo
Abogado/a / Abokatua: JOSU ZULUETA SAN NICOLAS
Procurador/a / Prokuradorea: AITOR VILLATE MARTINEZ
Apelado/a / Apelatua: Patricio
Abogado/a / Abokatua: JOSE FELIX MARINA PUERTAS
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN
Apelado/a / Apelatua: María Inmaculada
Abogado/a / Abokatua: ENEIDA ALTUNA ARROYO
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI
SENTENCIA Nº: 90325/17
Ilmos/as. Sres/as:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, 4 de diciembre de 2017.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 169/17 procedente de la causa nº 134/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao
por un DELITO DE ESTAFA atribuido a D. Guillermo , con D.N.I./C.I.F. nº NUM001 ; representado por el
Procurador D. Aitor Villate Martínez y defendido por el Letrado D. Josu Zulueta San Nicolás, a D. Patricio
con N.I.E nº NUM002 ; representado por la Procuradora Dª Amalia Rosa Sáenz Martín y defendido por el
Letrado D. Jose Feliz Marina Puertas, y a Dª María Inmaculada con D.N.I./C.I.F. nº NUM003 ; representado
por el Procurador D. Jose Antonio Hernandez Uribarri y defendido por la Letrada Dª Eneida Altuna Arroyo.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 134/17 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 18 de julio de 2017 Sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes HECHOS PROBADOS: D. Guillermo (mayor de edad, con D.N.I. N° NUM001 y sin constancia de antecedentes penales computables en el momento de cometer los hechos hoy enjuiciados) actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, en el mes de junio de 2014, publicó en la página milanuncios.com, un anuncio ofertando en alquiler un apartamento en Peñíscola del que no consta tuviera disponibilidad.

Con la intención de alquilar el referido apartamento para la temporada estival, contactaron con éste ,a través de email proporcionado DIRECCION000 y vía telefónica, D. Jacinto y Genoveva , quienes, tras recibir fotografías que interesaron del encausado y la copia del DNI de una tercera persona que éste les remitió haciéndose pasar por él, realizaron en concepto de señal y en la creencia de que efectivamente el apartamento de las fotografías existía y pertenecía al comunicante, dos ingresos mediante transferencia al número de cuenta NUM004 de 1a entidad bancaria LA CAIXA.

Así D. Jacinto realizó en fecha 12/06/2014 una transferencia por importe de 850 euros y Dª Genoveva realizó en fecha 1/06/2014 una transferencia por importe de 300 euros.

Una vez el Sr Guillermo se hizo con la posesión de tales cantidades, a cuyo efecto había interesado del encausado D. Patricio le facilitase un número de cuenta para recibir unos ingresos, siendo ésta la de cotitularidad de la también encausada, Dª María Inmaculada , no permitió ninguna otra comunicación con los Srs. Jacinto y Genoveva , quienes al no haber podido disfrutar del apartamento en cuestión, reclaman por las cantidades abonadas al acusado.

Sin que se haya acreditado cumplidamente que Dª María Inmaculada y su amigo al que facilitó el número de su cuenta bancaria, D. Patricio , actuaran de común acuerdo con el Sr Guillermo El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que Debo Condenar y condeno a Dº Guillermo , como autor responsable de un delito de estafa, las penas de NUEVE MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así mismo se le condena a indemnizar a en la cantidad de 850 Euros a D. Jacinto , y a Dª Genoveva en la cantidad de 300 euros, siendo aplicable, en su caso, los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debo Absolver y absuelvo a D. Patricio y a Dª María Inmaculada de los hechos enjuiciados, con declaración de oficio de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso D. Guillermo recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes para alegaciones con carácter previo a la remisión de los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- El día 9 de noviembre de 2017 tuvo lugar la deliberación y votación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se sustituyen los hechos declarados probados de la sentencia por los siguientes: No ha resultado acreditada la participación de D. Guillermo (mayor de edad, con D.N.I. N° NUM001 y sin constancia de antecedentes penales computables a la fecha de los hechos) en la publicación de un anuncio en junio de 2014 en la página milanuncios.com ofertando en alquiler un apartamento en Peñiscola.

Con la intención de alquilar el referido apartamento para la temporada estival, contactaron con la persona que había puesto el anuncio a través de email proporcionado DIRECCION000 y vía telefónica, D.

Jacinto y Genoveva , quienes, tras recibir fotografías que interesaron del mismo y la copia del DNI de una tercera persona que éste les remitió haciéndose pasar por él, realizaron en concepto de señal, en la creencia de que efectivamente el apartamento de las fotografías existía y pertenecía a quien lo ofertaba, dos ingresos mediante transferencia al número de cuenta NUM004 de 1a entidad bancaria LA CAIXA.

Así D. Jacinto realizó en fecha 12/06/2014 una transferencia por importe de 850 euros y Dª Genoveva realizó en fecha 1/06/2014 una transferencia por importe de 300 euros.

Una vez que la persona desconocida se hizo con la posesión de tales cantidades, a cuyo efecto por conducto de D. Patricio se le facilitó un número de cuenta para recibir unos ingresos, siendo ésta la de cotitularidad de Dª María Inmaculada , no permitió ninguna otra comunicación con los Srs. Jacinto y Genoveva , quienes al no haber podido disfrutar del apartamento en cuestión, reclaman por las cantidades abonadas al acusado.

No se ha acreditado que Dª María Inmaculada y su amigo al que facilitó el número de su cuenta bancaria, D. Patricio , actuaran de común acuerdo con la persona no identificada mencionada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el acusado el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Justifica dicha petición en las consideraciones de que la resolución dictada vulnera el derecho a la presunción de inocencia al condenarle sin apoyo en una prueba de cargo suficiente sobre su autoría, más allá del testimonio interesado del coimputado Sr. Patricio . E incurre en infracción del principio de contradicción ya que la sentencia de 8 de febrero de 2017 a la que alude la Juzgadora en el FD1º, párrafo nº 18 como prueba periférica fue entregada por primera vez por el letrado Sr. Patricio después de su informe final que, además, por turno correspondió en último lugar de los tres letrados existentes, por lo que no pudo intervenir el letrado del recurrente para defenderse de dicha prueba. Y concluye de todo ello que la única prueba que le inculpa es la declaración del Sr. Patricio , quien reconoció tener enemistad con él, y el único indicio periférico es una sentencia aportada de forma extemporánea al proceso.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones ha emitido informe en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida al entender que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal por el que mantenía su acusación lo cual ha quedado acreditado de los diferentes actos de prueba practicados en el acto de la vista oral.

Se opone en el mismo sentido la defensa de D. Patricio solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Descarta que se le haya producido indefensión al haber tenido oportunidad de defenderse de las imputaciones sobre su participación formuladas de contrario sin que haya hecho uso de su derecho a rebatirlas, al limitarse durante la instrucción a acogerse a su derecho a no declarar y no comparecer al juicio para aportar una versión de naturaleza exculpatoria.



SEGUNDO.- Dado que en última instancia todas las alegaciones del recurso se dirigen a negar la participación del acusado en los hechos manifestando que la condena se sustenta en insuficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, siguiendo al respecto lo recogido en la STS nº 169/2015 de 13 de marzo , sólo cabe constatar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia amparado en el art. 24.2 CE , tal '-como recuerda la STC 9//2011, 28 de febrero - cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio , FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6)'.

Según la doctrina recogida en las SSTS 1030/2010 de 2 de diciembre y 282/2008 de 22 de mayo , el referido derecho establecido como garantía constitucional implica las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas. b) Que su desarrollo, obtención y práctica, se ha de efectuar con las garantías necesarias, y practicarse normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. c) Que, el objeto de la prueba aportada abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Y, por último, e) que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida no solo ha de ser apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a su valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho ( SSTC nº340 y 347/2006, ambas de 11 de diciembre ).

Asimismo, para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción ha de verificarse dos exclusiones. Primera, que la sentencia condenatoria no parte de una ausencia o clara insuficiencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador y que hayan sido válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público. Segunda, la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación se requiere que las objeciones oponibles se muestren carentes de motivos racionales que las justifiquen, de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Por lo que bastará que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena ( SSTS.

849/2009 de 27.7 y 14/2010 de 28.1 ).

En el caso que nos ocupa la sentencia sustenta la intervención del Sr. Guillermo en los hechos en la declaración incriminatoria que valora como persistente del coacusado Sr Patricio desde su primera declaración prestada en sede policial hasta el día del juicio, al manifestar que la persona a quien identificó fotográficamente en Comisaría, y que había conocido a través de un amigo, le pidió el favor de que le facilitase una cuenta bancaria de la Caixa para recibir unos ingresos dado que tenía problemas económicos y de consumo de estupefacientes.

Considera que no existen datos adicionales que evidencien enemistad y motivos espurios. Atribuye relevancia corroborativa a su versión por la prueba documental consistente en la sentencia aportada por la defensa en el plenario recaída en otro procedimiento penal en el que, estando también encausado el Sr.

Patricio , el Sr. Guillermo reconoció haber cometido un delito idéntico al ahora enjuiciado, con utilización de idénticos instrumentos para causar el engaño y conseguir el desplazamiento patrimonial, de idéntica página para ofertar el alquiler de un DIRECCION000 ', y del mismo nº de teléfono NUM005 , e identidad ficticia de D. Jose Luis . Y pone de manifiesto que frente a todo ello la defensa del coausado ausente no ofreció pruebas de descargo de las que se desprendan consecuencias diferentes a las de su participación en los hechos.

Dicho criterio no puede compartirse.

Y ello porque, más allá de lo cuestionable de haber admitido como prueba documental la sentencia aportada por la defensa del coacusado Sr Patricio dictada en procedimiento abreviado nº 194/2016 de 6 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº2 de Bilbao, - dada su extemporaneidad al no proponerla como documental en el escrito de defensa, ni con posterioridad hasta el mismo día al inicio como cuestiones previas, art. 786.2 LECrim , sino una vez practicadas todas las pruebas y elevadas las conclusiones provisionales a definitivas en fase de informes y en el último turno de las defensas- la potencialidad probatoria que se le atribuye para constituir un indicio objetivo que corrobora la declaración incriminatoria del Sr. Patricio , no resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a cualquier acusado y, por ende, también al Sr. Guillermo pese a que declinara comparecer a juicio a fin de ofrecer personalmente una versión exculpatoria sobre los hechos.

Ya que de la prueba propuesta por la acusación y practicada en el juicio, más allá de las afirmaciones en dicho sentido realizadas por el coacusado Sr. Patricio , no consta acreditada la identidad de la persona que en junio de 2014 publicó en www.milanuncios.com la oferta de un apartamento en Peñíscola para alquilar ese verano; tampoco que fuera el Sr. Guillermo con quien contactaron telefónicamente o por correo los perjudicados, D. Jacinto y Dª Genoveva haciéndose pasar por D. Jose Luis ; ni que fuera el titular de la dirección de correo electrónico DIRECCION000 , o del número de teléfono NUM005 facilitados por el comunicante para el contacto; ni el titular de la bancaria de la Caixa NUM004 en la que se hicieron los ingresos de 300 y 850€, al estar abierta a nombre de la coacusada Dª María Inmaculada que resulta absuelta, ni el destinatario final de ninguna de dichas cantidades.

Ante dicha insuficiencia de prueba incriminatoria no puede sustentarse la condena en la única declaración incriminatoria de uno de los dos acusados que comparecieron al juicio, ya que ni tan siquiera la declaración de la otra acusada permite avalar que resulte más verosímil la versión del Sr. Patricio -que su intervención contactando con Dª María Inmaculada como titular de una cuenta bancaria en la que se pudieran recibir los ingresos de terceras personas a cambio de alguna pequeña cantidad como gratificación fue a petición de D. Guillermo sin tener ninguna relación con los anuncios y los contactos con los potenciales interesados-, en lugar de la posibilidad apuntada por la defensa, de que habiendo podido suceder así en alguna otra ocasión en la que finalmente recayó sentencia condenatoria como la aportada por la defensa, ello no significa que en todos los restantes casos sucediera de igual forma.

Derivado de lo expuesto, la prueba no resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al no venir acompañada la declaración incriminatoria del coacusado de unas mínimas corroboraciones que disipen las duda razonables que cabe albergar en este supuesto concreto, no resolverse en la motivación destinada a la valoración probatoria las carencias descritas de elementos corroborantes del único testimonio de cargo, y no poderse descartar alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena, debe revocarse el pronunciamiento condenatorio de la sentencia para dictar otro en su lugar por la que se absuelve al recurrente de los hechos objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUESTO POR D. Guillermo CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 18 DE JULIO DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 134/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ABSOLVIÉNDOLE DEL DELITO DE ESTAFA POR EL QUE VENIA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.