Sentencia Penal Nº 90331/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 186/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/012038

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2014/0012038

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/012038

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2014/0012038

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 186/2019- - 5OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 326/2017

Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 - UPAD Penal / DIRECCION000 Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

S E N T E N C I A N.º 90331/2019

Ilmo/as Sr/as:

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADA DÑA. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En Bilbao, a 25 de noviembre de 2019

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 326 /17 ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones en el que figura como acusado D. Ceferino, representado por la Procuradora Dª Carla Fuente Rueda y defendido por el Letrado D. Jorge Arteagabeitia Oyanguren, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Manuel AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha de 17 de julio de 2019 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" Ha quedado probado que Ceferino, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, fue obligado por Sentencia de 19 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso número 207/2012 a pagar una pensión de alimentos a favor de sus hijos en la cantidad mensual de 300 € así como la mitad de los gastos extraordinarios que puedan generar los hijos y que sean necesarios o resulten consensuados.

El encausado no ha satisfecho cantidad alguna por tal concepto a favor de sus hijos desde febrero de 2013 hasta noviembre de 2016 poseyendo capacidad económica para hacerla efectiva.

Se instó por su ex esposa Doña Teresa, la ejecución de la sentencia dando lugar a la incoación de un procedimiento de ejecución forzosa núm. 472/13".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO:Que debo CONDENAR y CONDENO a Ceferino como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227 y 228 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOCE MESES DE MULTAcon una cuota diaria de 8€,responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal y las costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a sus hijos, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones impagadas y los gastos extraordinarios desde la fecha de la sentencia hasta noviembre de 2016 a las que les será de aplicación en todo caso el interés legal de conformidad con lo establecido en el artículo 576 LEC.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ceferino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Ceferino, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 22 de octubre de 2019 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-En relación al motivo referente al error en la apreciación de la prueba conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia y la valoración de la prueba que es perfectamente trasladable al recurso de apelación y así la STS 342/17, de 12 de mayo en su FD. 1º viene a establecer que "La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril(RJ 2016, 1837); 328/2016(RJ 2016, 1832), también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero(RJ 2016, 747); 137/2016, de 24 de febrero(RJ 2016, 706); ó 78/2016, de 10 de febrero(RJ 2016, 520); por citar sólo resoluciones del años del curso).

No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo (RTC 2015, 55): sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre( RTC 2003, 229), FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre( RTC 2008, 111), FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo(RTC 2009, 109), FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 70), FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre(RTC 1998, 220), FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio(RTC 2001, 124), FJ 13)...' ( SSTC 13/2014(RTC 2014, 13)a 16/2014(RTC 2014, 16), todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero[sic](RTC 2014, 23), FJ 5).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

Asimismo la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 2/2018, de 28 de mayo dispone que "¿ ha de significarse que, si bien este tipo de recurso constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal superior sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) .

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; y cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 29/12/93 y Sentencia del Tribunal Constitucional 1/3/93).

Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal superior que debe resolver un recurso no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador que dictó la sentencia recurrida en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba."

TERCERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia en base esencialmente a considerar que se ha llegado a una conclusión errónea por lo siguiente:

- -En este caso concreto todo deriva de I) alguna sentencia y deudas mutuas entre el acusado y la denunciante dejando de pagar pues previamente su ex pareja dejo de hacerlo y II) de unos abonos que libremente efectuó el acusado a su ex pareja.

- -Que a partir de la sentencia del 2016 está pagando mediante un procedimiento civil 300 euros además de 150 euros que le descuentan de su nómina por lo que no va a pagar dos veces.

- -No sabemos si sigue trabajando en DIRECCION001 ganando 1100 euros al mes o trabaja en otra empresa (con lo que según el punto anterior el problema está ya resuelto en vía civil) o no trabaja y no tiene obligación de pagar por lo que ya no tiene ninguna responsabilidad económica extra con su ex pareja y familia.

- -No cumple con los requisitos para ser condenado por el delito.

- -El montón de documentos mostrados por la denunciante no pueden ser utilizados como prueba para condenar a alguien.

Examinadas las actuaciones, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a la documental consistente en sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso núm. 207/2012 en la que se le impuso pagar una pensión alimenticia a sus hijos en la cantidad de 300 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios - folios 6 a 14-, a la ratificación de la denuncia por la denunciante y documental consistente en extracto bancario de la perjudicada que atestigua que el acusado no realizó transferencia alguna a su favor hasta el 5 de noviembre de 2016; además, ante la incomparecencia del acusado consta la consulta registral de bienes en que se puede constatar que desde el año 2001 figura dado de alta en la empresa DIRECCION001 quedando acreditada la existencia de una nómina que le reconocería capacidad suficiente para hacer frente al pago de la pensión e igualmente la consulta a la Hacienda Foral que acredita la declaración de IRPF realizada por rendimientos obtenidos de su trabajo.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del articulo 227 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por la juzgadora de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, por lo que la Sala comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por dicha juzgadora en cuanto que llega a estimar que efectivamente el acusado no ha satisfecho en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos ninguna cantidad desde febrero de 2013 hasta noviembre de 2016 y así ha resultado efectivamente tanto de la documental obrante en autos como de la declaración de la denunciante ratificando su denuncia y concretando el periodo de impago de las pensiones por parte del acusado quien además no compareció a la vista oral y no pudo ofrecer una versión distinta de los hechos.

Debe destacarse que no puede oponerse, como hace la defensa del apelante, ningún tipo de compensación de deudas en relación con las pensiones alimenticias y menos aun con las deudas que pudiera tener la denunciante que no es la acreedora de dichas pensiones sino sus hijos; asimismo el hecho de que la denunciante haya cobrado algunas cantidades por orden judicial tras serle retenida la nómina al acusado en un procedimiento civil instando la ejecución no desvirtúa el planteamiento de la acusación de que el acusado no abonó voluntariamente las pensiones alimenticias pudiendo hacerlo y en cualquier caso dichas cantidades que hubiese abonado se tendrían en cuenta exclusivamente a efectos de concretar la eventual responsabilidad civil que ha quedado para ejecución de sentencia.

Por último cabe significar que la mera consulta de unos documentos exhibidos por la denunciante a la juzgadora - y que también fueron vistos por las partes- no implica en modo alguno que se haya causado indefensión porque además la condena se produce en base a la documental que se ha concretado en sentencia y a la que ya se ha hecho referencia

En consecuencia, por lo anteriormente fundamentado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Ceferino contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2019 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 en la Causa núm. 326/17 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 186/19 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe la interposición de un recurso de casación por infracción de ley.

Este recurso se preparará mediante la presentación de un escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.