Sentencia Penal Nº 90333/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 162/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 162/2012- - 2

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 341/2011

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Eulogio

Abogado/Abokatua: FRANCISCO BORJA ZABALA GONZALEZ

Procurador/Procuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO

SENTENCIA Nº 90333/2012

Iltmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a 15 de mayo de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 341/11 ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao por delito de LESIONES contra Eulogio , con NIE NUM001 , con pasporte nº NUM002 , NACIDO EL NUM003 /1992, EN ATTECONDE ABIDJAN-COSTA MARFIL, HIJO DE SIDIKI Y DE AWA COULIBALY, (también reseñado como Paulino , nacido el NUM004 -1989 con NIE NUM001 ), representado por la Procuradora Sra.ISABEL QUINTANA CANTERO y asistido por el Letrado Sr.FRANCISCO BORJA ZABALA GONZALEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2012 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

"Probado y así se declara que el acusado Eulogio , (también reseñado como Paulino , nacido el NUM004 -1989 con NIE NUM001 ), mayor de edad, nacido en Costa de Marfil el día NUM003 de 1992 con pasaporte NUM002 , cuya situación administrativa en España es irregular, sin arraigo social, familiar ó laboral, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 21:50 horas del día 4 de enero de 2011, en el exterior del Servicio de Urgencias del Hospital de Basurto, mantuvo una discusión con Héctor , en el transcurso de la cuál, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un emujón, agarrándole con fuerza de los brazos, cayendo Héctor al suelo golpeándose en la cabeza con el bordillo la acera.

Como consecuencia de estos hechos Héctor sufrió lesiones consistentes en herida en cuero cabelludo y TCE sin fractura craneal por las que precisó,además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de la herida con grapas, tardando en curar 10 días, uno de ellos impeditivos y quedándole como secuela una cicatriz de 4 cm en cuero cabelludo región parietal izquierda, tapada por el cabello".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Eulogio como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales. Asimismo indemnizará a Héctor en la suma de 264,44 euros por las lesiones causadas con el interés establecido en el artículo 576 L.E.C . La pena privativa de libertad impuesta se sustituye por la de expulsión del territorio nacional al cuál no podrá regresar durante un período de diez años contados desde la fecha de expulsión'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eulogio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Eulogio solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado y subsidiariamente se declare la nulidad de la sentencia por omisión en uno de los planteamientos realizados por la defensa y si no fuese estimada que se aplique el subtipo especialmente rebajado del articulo 147.2 del código penal alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia e inaplicación del subtipo del articulo 147.2 del código penal

El Ministerio Fiscal en fecha 20 de febrero de 2012 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.-En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba(vulneración del derecho a la presunción de inocencia) recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º '¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5).'

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, las cuales consistieron en la inexistencia de prueba de cargo en relación con la identidad del sujeto que empujó a Héctor en base a que no hubo rueda de reconocimiento, el acusado no acudió a la vista oral , ni tampoco concurrieron a juicio los agentes de la Policía Municipal de Bilbao núms. NUM005 y NUM006 que procedieron a la detención del presunto agresor, por lo que en ningún momento se ha identificado a Eulogio como el autor del empujón.

Además, dentro de este motivo de impugnación plantea el recurrente que la cuestión fue planteada en el juicio oral y no se ha pronunciado el juzgador por lo que debe hacerlo la Audiencia y subsidiariamente que se declare la nulidad de la sentencia y se devuelva al Juzgado de lo Penal.

Sin embargo, examinadas las actuaciones y en especial de la lectura del acta del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos, atendiendo a la declaración de la victima Héctor , la testifical de Severiano y la pericial medica forense obrante al folio 74 de las actuaciones.

De esta suerte, y aunque al recurrente no le parezca desde su particular valoración que se haya acreditado la autoría de los hechos en la persona del acusado y que ni siquiera el juzgador se haya pronunciado sobre lo planteado por la defensa del acusado en el juicio oral sobre este extremo, no podemos compartir tales alegaciones por cuanto la juzgadora ha dado satisfacción a la pretensión absolutoria del acusado aunque no haya sido estimada la misma y al hacerlo asi ha rechazado claramente el planteamiento defensivo del recurrente, de suerte que no se puede acoger la pretensión anulatoria del recurrente.

Ahora bien, la puesta en entredicho de la autoría no puede prosperar en ningún caso porque la victima Héctor se expresó sin ninguna duda al respecto y tras relatar el incidente que tuvo con el agresor afirmó que 'vino la Policia y se lo llevaron' para referirse lógicamente al acusado que es la persona que desde el primer momento ha sido reseñado en las actuaciones policiales y a quien posteriormente se le interrogó en fase de instrucción sin que hubiese negado el incidente habido.

Además de este importante detalle destaca también que el testigo Ezequiel que en su condición de vigilante de seguridad del Hospital acudió al lugar del incidente y durante el juicio se refirió al acusado en todo momento por su nombre - Eulogio - lo que demuestra que tampoco albergaba duda alguna sobre la identidad del agresor y que motivó la llamada a la Policía actuante.

Por ultimo destaquemos que tampoco el acusado compareció en el juicio oral y por tanto no pudo acreditar el invocado error en la identificación por parte de la victima.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este primer motivo de impugnación.

CUARTO.-Se alza también el recurrente contra la sentencia invocando implícitamente la incorrecta aplicación del articulo 147.1 por no haber apreciado el tipo atenuado del articulo 147.2 alegando que la acción consistió en un empujón del cual se derivó una pequeña cicatriz tapada por el cuero cabelludo por lo que el medio empleado y el resultado son de importancia menor.

Recordemos que la Sentencia núm. 650/2008 de 23 octubre , FD 5º ( RJ 2008 6958 ) nos indicaba que"hemos señalado, SSTS 1492/2000 de 2.10 ( RJ 2000 , 8116 ) , 1481/2004 de 21.12 ( RJ 2005, 493) , que el apartado 2º del artículo 147 CP 1995 siguiendo la línea de su antecedente legislativo inmediato, artículo 420.2, evidentemente en aras de preservar el principio de proporcionalidad, describe un subtipo de lesiones atenuado en relación con el básico tipificado en el apartado primero de dicho artículo 147, salvando en lo posible los márgenes de inseguridad jurídica contenidos en el anterior (artículo 420.2) y acotando por ello el ámbito de la discrecionalidad judicial.

Así, por una parte, en el Texto vigente hasta 1995, la aplicación del subtipo atenuado era facultativa para el Tribunal, 'podrá ser castigado', mientras que en el vigente se ha tornado preceptiva, 'será castigado'. Por otra, las causas de la atenuación se reducen y concretan, aunque subsistiendo un núcleo de discrecionalidad en el entendimiento de las mismas, pasando de la 'naturaleza de la lesión y de las demás circunstancias de aquél' al 'medio empleado o el resultado producido', expresiones menos genéricas.

Teniendo en cuenta lo anterior, en línea de principio, la atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva 'o', en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, lo que abonaría incluso la aplicación excepcional de la atenuación en los supuestos agravados del artículo 148C.P ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente.

Lasentencia de esta Sala 1221/2004 de 27.10 ( RJ 2004, 6652) , en un caso muy similar al presente, señaló que el tipo penal del art. 147.2 delCP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia."

En este caso, procede apreciar la concurrencia del tipo atenuado en atención al medio empleado consistente en un empujón que siendo una acción agresiva no es especialmente virulenta y sin embargo, a consecuencia de la caida al suelo de la victima, ésta recibió un golpe con un bordillo en el cuero cabelludo que le produjo una herida que precisó de sutura, restándole una secuela consistente en una cicatriz de 4 cm en cuero cabelludo región parietal izquierda lo cual revela una cierta desproporcionalidad entre el medio empleado y el resultado causado que aboga por la aplicación del articulo 147.2 del código penal , debiendo imponerle al acusado en tal caso, dadas las circunstancias concurrentes y la existencia de antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, la pena de prisión de 4 meses.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Eulogio contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao en la Causa núm. 341/11 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 162/12 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mismacondenando a Eulogio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones atenuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 meses, manteniendo resto de los pronunciamientos dictados, declarando de oficio de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.