Sentencia Penal Nº 90337/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 142/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/000643
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0000643
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
142/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 280/2017
Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 4 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90337/2018
Ilmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 27 de noviembre de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 280/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de estafa contra D. Fausto , con DNI NUM000 y
cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Ana Carmen
Martínez y asistido por el Letrado D. Iñigo Lartitegui, e interviniendo así mismo como parte acusadora el
Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao dictó con fecha 30.06.18 sentencia cuyo fallo dice textualmente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Fausto , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, con obligación del mismo de indemnizar a D. Gines en la suma de cuatrocientos cincuenta EUROS (450 €) en concepto de responsabilidad civil con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de intereses, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Fausto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 30.06.18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que : 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Fausto , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, con obligación del mismo de indemnizar a D. Gines en la suma de cuatrocientos cincuenta EUROS (450 €) en concepto de responsabilidad civil con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de intereses, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado '.

Alegando, en síntesis, que la prueba aportada por el denunciante no es suficiente para avalar la condena, la misma consiste en diversas conversaciones de whatssapp, las cuales no han llevado aparejada una prueba técnica que certifique su autenticidad, así como un contrato de arrendamiento obtenido por la misma vía, en el que las firmas, al menos la del Sr. Fausto no ha sido objeto de ninguna pericia que avale su autenticidad, dado que a simple vista, como prueba de descargo, no se parece a la que figura en el documento de identidad de éste. A este respecto invocamos el principio 'in dubio pro reo'.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, ante la ausencia en el Plenario del acusado y hoy recurrrente, el Juez a quo ha contado con la declaración del denunciante, según la cual tras consultar la página web milanuncios.com y contactar con el anunciante en relación al alquiler de determinada vivienda en Ibiza proporcionó a éste, en virtud pues de la apariencia de normalidad y seriedad que se le trasmitió, sus números de teléfono móvil y fijo, añadiendo que desde un principio su interlocutor le solicitó el ingreso de 450 euros no obstante lo cual el denunciante insistió en garantía tal como la remisión de un contrato al efecto o bien de su DNI hasta que, tras mucho insistir, logró en efecto el envío por correo electrónico del contrato solicitado (folios 9 y 10) que el denunciante recibió firmado, escaneó, firmó a su vez y reenvió al encausado, así como de una foto de una cara de su DNI y, tras insistir de nuevo, de la otra cara (folios 11 a 14).

Así lo recoge la Sentencia recurrida, que motiva correctamente la concurrencia de los elementos integrantes del delito de estafa, en especial un engaño precedente o cuncurrente, espina dorsal, factor nuclear, alama y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partindo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, y elemantos que, en nuestro caso, quedan fuera de toda duda, incluso para la defensa, que admite su existencia, aún sin considerarlo suficiente. Además, la propia conducta posterior del apelante, típica en esta tipología delictual, desapareciendo de la escena, avala dicha tesis, suficientemente motivada en la Sentencia de Instancia, y tan evidente que no merece mayores consideraciones, de modo que los hechos narrados anteriormente son constitutivos en efecto de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , el cual castiga a 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros', del que resulta responsable en concepto de autor el ya citado recurrente, apareciendo igualmente justificada la dosimetría de la pena (8 meses de prisión) toda vez que aparece impuesta en el marco legal y ajustada al contenido de lo injusto de la conducta, de mayor reproche atendida la situación de la víctima del engaño a la que fué abocada y desplazándose hasta su presunto lugar vacacional para descubrir haber sido engañada.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts 123 y 124 del Código Penal y arts 239 y ss de la LEy de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada al apalante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fausto , contra la Sentencia de fecha 30.06.18, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido de la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.