Sentencia Penal Nº 90343/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 156/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/002296

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0002296

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 156/2014- - 2

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 168/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Laureano

Abogado/Abokatua: DAVID NIÑO GORRITXO

Procurador/Prokuradorea: TERESA MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A N U M . 90343/2014

Ilmos. Sres.

Mª JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de septiembre de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 168/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con violencia con uso de medio peligroso contra Laureano , nacido en Senegal el NUM001 /1982, con N.I.E. NUM002 , hijo de Carlos Miguel y de Debora , representado por la Procuradora Dª Teresa Martínez Sánchez y defendido por el Letrado D. David Niño Gorritxo; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente,la Iltma., Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 22 de mayo de 2014 sentencia en cuyos hechos probados se dice: 'Probado y así se declara que el acusado Laureano , con permiso de residencia nº NUM002 , nacido el NUM001 -1982 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 6:30 horas del día 18 de Enero de 2014,se dirigió a Celso que se encontraba en calle Hurtado de Amezaga de Bilbao, y con ánimo de ilícito beneficio económico, esgrimió una navaja diciéndole 'si te mueves te pincho', arrancándole del cuello una cadena de oro con un crucifijo y un colgante de piel con un detalle de acero.

En el momento de la detención el acusado portaba el colgante metálico que presentaba daños tasados pericialmente en la suma de 10 euros. La cadena de oro con el crucifijo, no recuperados, han sido tasados pericialmente en la suma de 1.294 euros. El perjudicado reclama'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Laureano como autor responsable de un delito de robo con violencia con uso de armas a la pena de prisión de tres años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. Asimismo indemnizará a Celso en la suma de 1.294 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en la suma de 10 euros por los daños en el collar de cuero. Todo ello con el interés establecido en el art. 576 L.E.C . Hágase entrega a Celso del cordón y del colgante depositados judicialmente'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Laureano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida, excepto la expresión de la 5ª línea, esgrimió una navaja,que se suprime, quedando la redacción en ese extremo como sigue: '¿ilícito beneficio económico, puso contra su cuerpo un objeto cuyas características no han quedado acreditadas y le dijo 'si te mueves te pincho'¿'

Fundamentos

PRIMERO.-Apeló la representación procesal Laureano la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao en fecha 22 de mayo de 2014 que le condenó como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas del artº 242.1 y 3 del Código Penal , alegando error en la valoración de la prueba, por cuanto no concurren en la declaración de la víctima los parámetros de credibilidad que exige la Jurisprudencia cuando su testimonio es el único, y en particular, cuestiona especialmente la verosimilitud y la persistencia en la incriminación de Celso , por cuanto se contradijo sobre el número de personas que le abordaron o si lo hicieron de frente o por la espalda, aludiendo en este momento a las dudas suscitadas sobre la existencia de una navaja, que nunca fue encontrada. Se dice que el hallazgo de uno de los dos collares sustraídos en poder del acusado es valorado en su contra y por el contrario, no se valora a su favor que no portara el otro collar o la supuesta navaja. Solicita la libre absolución, o en caso de condena, la imposición de la pena de un año de prisión, descartando el uso de medio peligroso en tanto que no existe descripción del instrumento utilizado por el autor. También se alude finalmente a la disconformidad con la valoración del collar sustraído y no recuperado, meramente estimativa (no se aportó factura, fotografía ni documentación acreditativa del bien o de su valor).

Impugnó el Ministerio Fiscal el recurso interpuesto, con las legaciones que constan en su escrito de 11 de julio pasado.

Vistos los términos del recurso de apelación, los de la oposición del Ministerio Fiscal, así como el contenido de la sentencia recurrida, en confrontación con la prueba practicada en la vista oral cuya grabación se ha traído a la Sala, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto y correlativamente, revocarse la sentencia que vemos hoy en esta alzada, por cuanto existiendo prueba suficiente y concluyente de la existencia del ilícito de robo con violencia e intimidación y de la autoría del acusado, lo que no ha quedado acreditado con la contundencia requerida en estos casos, es el empleo de un medio peligroso, en tanto no probada las características del mismo. Por lo demás, la cantidad establecida en concepto de responsabilidad civil se reputa la adecuada, pasando ahora a explicar estas afirmaciones.

SEGUNDO.-El principio de presunción de inocencia, se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

De otro lado y conforme a conocida doctrina Jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal aplicable a este recurso de apelación ( por todas STS de 11 de diciembre de 2013, nº rso. 699/2013 ),corresponde en esta alzada analizar el 'juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

De otro lado, no cabe olvidar respecto de la prueba subjetiva (la primordialmente tenida en cuenta en este caso, combatiéndose por el recurrente varios aspectos de la misma) que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, únicamente será rectificado, cuando sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quode tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de los hechos establecidos en la resolución apelada. Y en concreto, en lo que se refiere a la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal, consolidada doctrina del Tribunal Constitucional exige que solo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Pues bien, en el caso de autos no se advierte ese error en la valoración de la prueba que el recurrente pretende, y es que ni la víctima se contradijo en puntos sustanciales de su declaración (en realidad la explicación que dio sobre si el abordaje fue por la espalda o por delante o el número de individuos que lo hicieron, está impregnado de lógica) ni fue la única prueba con la que contó la Magistrada a quo.

En efecto y en relación a la declaración del Sr. Celso , éste dijo que los individuos (dos, solo que fue solo uno el que le habló, el mismo que le puso un objeto contra el cuerpo, el mismo que le arrancó los collares y el mismo que identificó poco después cuando salía del CANEYcon uno de sus collares en el bolsillo del pantalón, del que dijo que era suyo) decíamos que el testigo dijo que estos individuos se le acercaron por la espalda diciéndole que se fuera con ellos a tomar una copa, que él se giró para contestarles que se iba a casa, momento en que se produjo el ilícito de autos, luego la víctima tuvo a los individuos de autos a la espalda (se le acercaron por detrás) y de frente, evidenciándose que no existió contradicción sustancial en dicho extremo, resultando que acto seguido, este testigo siguió al autor material del tirón hasta un bar, llamando a la policía, de forma que cuando los agentes llegaron a dicho bar, el acusado salía de él y en grupo, siendo reconocido y señalado por el testigo (testifical de los agentes de la Ertzaintza números NUM003 y NUM004 ) resultando que aun portaba uno de los collares sustraídos ( el de cuero y acero) y decimos que aun, por cuanto al haberse introducido en un local, no es desorbitado pensar que lo que no se le halló, pudo dejarlo allí o entregarlo a un tercero.

De lo expuesto hasta ahora debe concluirse que la prueba con la que contó la Magistrada aquofue válida, suficiente y concluyente como para establecer la existencia de un delito de robo con violencia (el tirónde las cadenas) e intimidación (poner un objeto contra el cuerpo y decir si te mueves te pincho) y estimar autor del mismo al acusado. Otra cosa hay que decir de la concurrencia del subtipo agravado contenido en artº 242.3 del Código Penal , relativo al uso de mediopeligroso,que en este caso no ha quedado acreditado.

TERCERO.-En relación con la utilización en el robo con violencia o intimidación de objetos punzantes que no se describen suficientemente, ha señalado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 1998 que 'la inconcreción y la falta de taxatividad en cuanto al objeto empleado nos coloca ante una situación de incertidumbre que debe ser analizada para determinar si el subtipo agravado que se ha aplicado por la Sala sentenciadora puede ser imputado a la conducta del autor habiéndose dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala que, tanto los hechos imputados como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal derivadas de la concurrencia de agravantes genéricas o específicas deben estar firmemente probadas, por lo que debe exigirse que el juzgador describa, con la mayor precisión posible, todos los elementos que configuran la aplicación del subtipo agravado; en caso de duda, la solución debe decantarse por la eliminación de las consecuencias agravatorias... '.

Y en el caso de autos resulta que, no hallado el medio o instrumento que el acusado puso contra el cuerpo de la víctima, amenazándole con pincharlo (el Sr. Celso no obstante se refirió a él como navaja) nadie le interrogó tampoco sobre sus características (como por ejemplo, la longitud de la hoja) ni se ahondó en si realmente lo que vio fue una navaja así que realmente, no puede valorarse el potencial lesivo del instrumento empleado para ejercitar la intimidación, estando por tanto vedado calificarlo como instrumento o medio peligroso según la Jurisprudencia citada, lo que nos lleva a excluir el subtipo agravado de que tratamos, acogiendo así una de las pretensiones del recurrente. Dicho esto, no cabe imponer la pena de un año de prisión que solicita (creemos que producto de aplicar el subtipo privilegiado del punto 4º del propio artº 242 del Código Penal , que no se cita, ni se razona) pues no se aprecia que la violencia y la intimidación empleadas sean de menor entidad en la ejecución del hecho (el hecho que se emplearan ambas es ya un dato para excluir menor entidad) ni concurren circunstancias especiales que así lo aconsejen, siéndole impuesta la pena mínima del tipo básico, esto es, dos años de prisión.

CUARTO.-Se combatió por último el importe de la responsabilidad civil, que se estableció conforme a la valoración que de la cadena y del crucifijo de oro sustraídos, hizo la perito de bienes muebles, que ratificó y aclaró su informe (folios 83 y 84). Esta valoración, que a falta de factura, fotografías u otros documentos acreditativos de sus características, se realizó conforme a la descripción facilitada por el perjudicado, siguiendo tablas de valoración que manejan los propios peritos y teniendo en consideración que fuera oro de 18 Kilates, es la habitual en estos casos, en los que no se exige prueba cumplida de la preexistencia del objeto sustraído (nada más ocurrir los hechos, el Sr. Celso ya dijo que uno de los objetos sustraídos era una cadena de oro) resultando que muchas veces, por la procedencia de dicho objeto (ser un regalo o una joya de familia) se carece de factura del mismo, concluyendo que la pericial obrante en la causa junto con la declaración de la víctima sobre este extremo, constituye prueba bastante del importe de la cadena y crucifijo de oro sustraídos.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hace declaración de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez, en nombre y representación de Laureano contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, DEBEMOS REVOCAR aquella, excluyendo el subtipo agravado de uso de medio peligroso e imponiendo al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,manteniendo el resto de los pronunciamientos que la misma contiene, no haciendo declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.