Sentencia Penal Nº 90345/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 162/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/007262
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0007262
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 162/2018- - 2ª
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 63/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Roman
Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL TEJADA FERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA
Apelante/Apelatzailea: Saturnino
Abogado/a / Abokatua: MARIA FE MARTINEZ GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO
Apelante/Apelatzailea: Valeriano
Abogado/a / Abokatua: MARIA FE MARTINEZ GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO
Apelado/a / Apelatua: Carlos María
Abogado/a / Abokatua: ELENA DE OLAORTUA GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: NAIARA ELORRIETA ELORRIAGA
SENTENCIA Nº: 90345/2018
Ilmos/as Sres/as

Presidente D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCIA
Magistrado/a D/ Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, 27 de diciembre de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 162/18 procedente de la causa nº 63/18 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
por presunto DELITO CONTRA LOS DERECHO FUNDAMENTALES, DELITO DE LESIONES Y DELITO
LEVE DE MALTRATO, contra D. Saturnino ,con DNI NUM002 , nacido el NUM003 /1991, en Buenos Aires
(Argentina), hijo de Ceferino y de Trinidad ; contra D. Valeriano , con DNI NUM004 , nacido el NUM005
/1996, en Abadiño (bizkaia), hijo de Dionisio y de Aurora , ambos representados por el Procurador Sr. Borja
Sabas García-Borreguero y asistido por la Letrada Sra. Martínez González y contra D. Roman , con DNI
NUM006 , nacido el NUM007 /1992, en Hay Salam- Sale Rabat (Marruecos), hijo de Florentino y de Bibiana
, representado por la Procuradora Sra. Alonso Olabarría y asistido por la Letrada Sra. Tejada Fernández.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular D. Carlos María , representado
por la Procuradora Sra. Elorrieta Elorriaga y asistido por la letrada Sra. de Olaortua González.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 63/18 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 12 de septiembre de 2018 sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes hechos probados: Los acusados Roman , nacido el NUM007 -1992, mayor de edad, con DNI NUM006 , sin antecedentes penales, Saturnino , nacido el NUM003 -1991, mayor de edad, con DNI NUM002 , con antecedentes penales cancelables, y Valeriano , nacido el NUM005 -1996, mayor de edad, con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, sobre las 22:20 horas del día 16 de Abril de 2016 , en la calle Gran Vía de la localidad de Bilbao, a la altura de la Diputación Foral de Bizkaia, puestos de común acuerdo, viendo que Carlos María y Cesar se daban un beso, debido a la orientación sexual de Carlos María y de Cesar , y sin otro motivo que la finalidad de humillarles, menospreciarles, ofender su dignidad, y menoscabar su integridad física, propinaron un fuerte empujón a Carlos María quien cayó sobre unos contenedores, así como un puñetazo en el ojo a Cesar , quien no sufrió lesión alguna.

Como consecuencia de estos hechos, Carlos María sufrió lesiones consistentes en contusiones múltiples, cervicalgia y dorsalgia izquierdas agudas, precisando para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico rehabilitador, tardando en curar veinte días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas. El perjudicado reclama.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Roman , Valeriano y Saturnino como autores responsables de un delito contra los derechos fundamentales a la pena para cada uno de ellos de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago; como autores responsables de un delito de lesiones a la pena para cada uno de ellos de prisión de tres meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autores responsables de un delito leve de maltrato de obra a la pena para cada uno de ellos de multa de un mes a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago. Del abono de las costas procesales responden los condenados en partes proporcionales incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo indemnizarán conjunta y solidariamente a Carlos María en la suma de 480,80 euros por las lesiones causadas con el interés establecido en el art. 576 LEC .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución las defensas de D. Roman y de D. Valeriano y D. Saturnino , interponen sendos recursos de apelación en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrado Ponente señalándose el día 22 de noviembre de 2018 para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que ambos recursos de la defensas se formulan esgrimiendo como motivo principal haberse incurrido en error en la valoración probatoria y el Ministerio Fiscal y la acusación particular han presentado escrito de impugnación indistinto frente a los dos, se exponen a continuación conjuntamente sus peticiones y las posturas de las acusaciones.

Recurso de apelación de D. Saturnino yD. Valeriano . Solicitan la revocación parcial de la sentencia en los particulares de su condena y que se dicte otra por la que se les condena como autores de un delito de lesiones del art. 147.1 CP a la pena de prisión de 3 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con los pronunciamientos accesorios pertinentes, y su libre absolución del delito contra los derechos fundamentales del art. 510.2.a) y del delito de maltrato de obra del 147.3 CP al no haber quedado acreditada su participación. Y subsidiariamente de confirmarse la condena que las multas impuestas se rebajen a 3€.

Sustentan la petición principal absolutoria por ambos delitos en haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba. Que se ha tomado en consideración como única prueba de cargo la declaración de los dos denunciantes, haciendo caso omiso de la testifical de los agentes de Policía Municipal nº NUM008 y NUM009 , para dar por probados unos hechos que jamás sucedieron, cuando lo que pasó es que al salir ebrios de una estación de Metro volcaron unos contenedores de basura y fueron recriminados por los denunciantes, iniciándose una discusión que acabó en unos segundos con Carlos María empujado por los recurrentes contra unos contenedores con el resultado lesivo acreditado. Niegan que existiera ningún beso ni abrazo entre los denunciantes que motivara la discusión y entienden que de haber dirigido la expresión 'maricones' hacia ellos serían a lo sumo un delito de injurias pero no contra los derechos fundamentales. Que los agentes son los únicos testigos en este caso que pueden ser objetivos, que no fueron de referencia y, sin tener ningún interés en negar la versión de los denunciantes, declararon, de forma coincidente entre sí, estar seguros de que no hubo nada relacionado con un beso o abrazos de cualquier tipo. Atribuyendo a los denunciantes haber agravado la narración de los hechos por ánimo de venganza. Entienden respecto al delito leve de maltrato de obra que tampoco existe ninguna prueba objetiva más allá de las manifestaciones de los denunciantes, llamando la atención con que el puñetazo en el ojo sufrido por Cesar no le provocara lesión alguna y que los agentes no refirieran nada al respecto.

Y manifiestan sobre la petición subsidiaria de rebaja de la cuota diaria de la multa, que están desempleados y carecen de medios para abonarlas.

Recurso de apelación D. Roman . Solicita que se acuerde su libre absolución por haberse incurrido en error en la valoración probatoria.

Alega que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba respecto a la acreditación de la participación individualizada de cada uno de los condenados en los hechos, al no haber existido ningún acuerdo de voluntades con reparto de papeles, algo imposible en el escaso minuto en que sucedió todo sin que se conocieran previamente, y excluir los otros dos acusados su intervención en la dinámica comisiva. Que no hay acreditación de la orientación sexual de las víctimas, sin resultar suficiente con que se dieran un beso para presumirlo e incluso existir duda de que llegaran a haberles visto besarse, habiendo mediado, de ser el caso, intercambio de insultos entre las partes. Pone de manifiesto que los agentes de Policía Municipal fueron testigos directos de que había esparcida por la calle basura de los contenedores y los hechos se produjeron la noche de un sábado en la confluencia de 2 calles con muchísimo tránsito y cercanos a una zona de bares con mucha gente en el exterior. Y que las diferencias entre la versión de los hechos facilitada por los denunciantes a los agentes de policía local nada más producirse y la relatada al día siguiente al formular la denuncia, sugiere que tuvieron oportunidad de asesorarse y ponerse de acuerdo en dar otra versión. También que el tratamiento médico no fue prescrito por ningún médico al limitarse a informarle desde su Centro de Salud que se beneficiaría de un tratamiento rehabilitador de fisioterapia, sin que llegara a remitírsele por parte de Osakidetza, tomando estas sesiones libremente en un centro privado. Y que por el trastorno adaptativo sufrido no se le prescribió ningún fármaco, por lo que ante la escasa gravedad de la lesión los hechos configurarían un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP Impugna ambos recursos el Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia en base a sus propios fundamentos.

Considera prueba de cargo suficiente lo manifestado por la víctimas, testigos directos de los hechos, al reunir sus declaraciones las condiciones exigidas por la jurisprudencia, frente a la versión exculpatoria de los encausados, y a lo relatado por los agentes que, no obstante objetivos e imparciales, fueron solo testigos de referencia. Y por haber quedado acreditado que el motivo del acometimiento e insultos tuvo un carácter homófobo, sobre todo por la secuencia en que se desarrollaron los hechos, en un lapso de tiempo muy breve, con la intervención de los 3 acusados, y en un episodio en el que los 3 reconocieron haber estado involucrados.

Impugnación de ambos recursospor la acusación particular ejercitada en nombre de D. Carlos María .

Descarta que se haya incurrido en error en la valoración probatoria respecto a ninguno los tres delitos objeto de la condena. Rechaza que la testifical de los agentes pueda servir de descargo al ser únicamente testigos de referencia, sin que puedan suplir la declaración de los denunciantes. Que el único hecho que presenciaron directamente ¿esparcida basura de los contenedores por el suelo- es compatible con la versión de los denunciantes de haber sido empujado fuertemente uno de ellos contra los contenedores hasta el punto de ser lesionado. Y concurre en el testimonio de ambos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ser considerados suficiente prueba de cargo. Que el único motivo de la agresión fue que se hubieran dado un beso, y tacha de gratuitas las afirmaciones de que se asesoraron para ponerse de acuerdo al interponer la denuncia. Que la sentencia valora adecuadamente que fue una actuación conjunta y de común acuerdo.

Rechaza que sea la víctima quien tenga que probar que pertenece a determinado colectivo por su orientación sexual, desprendiéndose el elemento subjetivo del autor, en este caso, de que tras darse dos personas del mismo sexo un beso y un abrazo, acto seguido son agredidos al grito de maricones, concurriendo por ello los elementos exigidos en el tipo penal previsto en el art. 510.2 CP . Y respecto a la tipificación de las lesiones de Carlos María como un delito del art. 147.1 CP que el médico forense fue concluyente en juicio al afirmar que el tratamiento pautado fue con carácter curativo, no paliativo, y que precisó además tratamiento farmacológico por el trastorno adaptativo sufrido que le provocó contracturas cervicales y musculares, descartando que tuviera influencia alguna en el alcance de las lesiones el accidente de tráfico sufrido meses antes, al estar ya recuperado totalmente.



SEGUNDO.- Siguiendo al efecto lo recogido en la STS 1872/2014 de 13 de mayo , cuando el recurso se sustenta en la alegación de error en la valoración probatoria, no se trata de realizar un nuevo análisis crítico, tras la creación de una nueva y personal convicción sobre el examen de unas pruebas que no se presenciaron para, a partir de ella, sustituir la valoración plasmada en la sentencia por la propia del recurrente o del tribunal de apelación, o confirmarla si son coincidentes.

Sino que procede examinar si las pruebas de cargo han sido legalmente obtenidas y practicadas, y si su valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Y sólo cabe revisar la apreciación probatoria de la instancia cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad; cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; y cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS de 29/12/93 y STC de 1/3/93 ).

En aplicación de lo expuesto, la alegación de error en la valoración probatoria invocada en ambos escritos de apelación no puede prosperar en relación a ninguno de los tres delitos por los que resultan condenados los recurrentes Así, pese a mantener éstos que el incidente estuvo motivado al ser previamente recriminados por los denunciantes por volcar unos contenedores en estado de embriaguez, la juzgadora no otorga credibilidad a dicha versión y concluye que su actuación estuvo guiada por la finalidad de menoscabar gravemente la dignidad de los denunciantes y su derecho a no ser sometidos a un trato degradante por causa de su orientación sexual, además de por la específica de menoscabar su integridad física mediante los acometimientos realizados, consistentes en empujar a Carlos María contra unos contenedores y propinar un puñetazo en el ojo a Cesar a resultas de lo cual resultó lesionado el primero de ellos. Y rechaza individualizar los concretos actos de empujar contra los contenedores o de propinar un puñetazo de forma independiente atribuyendo su autoría a uno de los acusados, enmarcando dicha conducta agresiva en una actuación conjunta de los tres con las finalidades descritas.

Aprecia la declaración de los denunciantes, única prueba directa de los hechos, en primer lugar, persistente en la incriminación desde la inicial interposición de la denuncia por cada uno de ellos al día siguiente de los hechos, la posterior ratificación en sede judicial durante la instrucción y finalmente lo relatado en el juicio oral, manifestando con rotundidad haber sido agredidos por los acusados, de forma sorpresiva, y al grito de 'maricones' tras haberse dado un beso.

En segundo lugar, merecedora de credibilidad subjetiva al no haberse acreditado que concurrieran móviles espurios para la interposición de la denuncia y la narración de los hechos descrita, ni que conocieran previamente a ninguno de los acusados.

Y, en tercer lugar, valora la verosimilitud de sus testimonios al venir acompañados de corroboraciones periféricas. Así, por un lado, la objetivación de las lesiones sufridas por Carlos María según el Parte de urgencias del Hospital Txagorritxu, horas después de producirse los hechos, y ulterior informe médico-forense obrante, rarificado en el plenario, reveladores de la existencia de dichas lesiones y de su compatibilidad con el mecanismo agresor referido ¿empujón contra unos contenedores. La necesidad de tratamiento médico rehabilitador (5 sesiones de fisioterapia), al tener carácter curativo, no meramente paliativo, y haber sido pautadas por el médico de cabecera, al indicar que serían beneficiosas para su proceso curativo. Y, por otro, el señalamiento de los tres acusados como participantes en los hechos efectuada en el mismo lugar, transcurridos apenas unos minutos, ante los agentes de Policía Local nº NUM008 y NUM009 lo que motivó que fueran identificados en ese momento.

Rechaza relevancia para poner en cuestión dichos relatos, apreciados firmes y merecedores de credibilidad, en las declaraciones de dichos agentes locales en el juicio, manifestando ratificarse en lo recogido en el informe de incidencias unido a la causa, según el cual los denunciantes al requerir su intervención les dijeron que habían recriminado a unas personas que volcaran unos contenedores, al tratarse en dicho particular de testigos de referencia que no puede prevalecer sobre el relato de los testigos directos que depusieron en el juicio aclarando las circunstancias en que se solicitó la actuación policial, la rapidez con que discurrieron los hechos y la necesidad de que los agresores fueran identificados.

La lógica y razonabilidad de la valoración probatoria expuesta y la conclusión a la que se llega con ella de que fueron los acusados autores indistintamente del acometimiento dirigido a los dos denunciantes, que el mismo estuvo motivado exclusivamente porque se acababan de dar un beso y al grito reiterado de 'maricones' , excluyendo que les hubieran recriminado previamente que volcaran unos contenedores en la calle en estado de embriaguez, está suficientemente motivada y se corresponde con el resultado de la prueba practicada, sin que resulte posible por tanto su revocación para ser sustituida por la valoración que los recurrentes proponen en sus respectivos escritos, al no haberse incurrido en ninguno de los supuestos que lo justificaría.

Y carecen a estos efectos de la relevancia exculpatoria pretendida las alegaciones del recurso formulado en nombre deD. Saturnino yD. Valeriano , de que se ha dejado de valorar el testimonio de los agentes policiales pese a que era el único objetivo, al haber sido testigos de referencia en este caso, a excepción del dato, ese sí directamente percibido por ellos, de que hubiera contenedores tirados y basura esparcida. Dato que resulta compatible con el relato de los denunciantes, al que otorga mayor valor probatorio por los motivos expuestos que al de los agentes policiales.

Sin que resulte de aplicación el supuesto que es objeto de examen en la cita jurisprudencial recogida en su escrito de apelación, al referirse al valor de la testifical de los agentes respecto a las declaraciones autoinculpatorias en sede policial, con singularidades propias no extrapolables al que nos ocupa.

Ni se puedan acoger tampoco las consideraciones relativas a la carencia de prueba objetiva acerca del delito de maltrato de obra por ser dicha ausencia de objetivación lesional lo que caracteriza el delito leve de maltrato del art. 147.3 CP frente al delito leve de lesiones del 147.2 CP , sin que la inexistencia de signos que evidencien haber sido víctima de una reciente agresión conlleve la falta de prueba sobre su existencia, al resultar preciso un examen de las circunstancias concretas concurrentes en cada caso. Circunstancias que en el examen concreto de estos hechos condujeron a la juzgadora a concluir los hechos probados que resultan incardinables en el mismo, conclusión que debe ser por los motivos ya expuestos de respeto a la valoración probatoria.

Careciendo igualmente de relevancia para revocar la sentencia las consideraciones del recurso en nombre de D. Roman .

Algunas de ellas han de ser desestimadas por ser sustancialmente coincidentes con las esgrimidas por la anterior defensa.

Y de las restantes, no se comparte por el tribunal la relativa a que resulte imposible que se llevara a cabo un reparto de papeles por el escaso intervalo de tiempo en que se desarrollaron los hechos y sin que conocieran previamente a las víctimas, al no ser exclusivo el acuerdo de voluntades en supuestos de dinámicas comisivas elaboradas o dilatadas en el tiempo, sino que en cada caso se ha de valorar el grado de preparación, reparto de papeles y acuerdo exigible, siendo así que en el que nos ocupa resultaría suficiente una decisión conjunta y simultánea de actuar como lo hicieron increpando a los denunciantes al grito de maricones tras haberse dado un beso, para acto seguido, y sin solución de continuidad, acometerlos de la forma descrita en el relato de hechos probados.

Tampoco se comparte en modo alguno que la aplicación del delito contra los derechos fundamentales, art. 510.2 a) CP , de forma análoga a la circunstancia agravante prevista en el art. 22.4 CP , exija la acreditación de la orientación sexual de la víctima. Y, aunque la acción de darse un beso dos personas del mismo sexo no haya de suponer en todo caso, en efecto, un acto indubitado de naturaleza sexual, sí resultó en este caso el detonante a criterio de la juzgadora conforme a la valoración probatoria analizada, de que los acusados, comenzaran a increparles llamándoles maricones y se dirigieran a ellos no solo con ánimo de golpearles sino también de ofender su dignidad, por lo que es incuestionable que se interpretó como una exteriorización de su orientación sexual.

Por todo ello, se desestima la petición principal absolutoria sin que proceda, al sustentarse ambos recursos exclusivamente en la consideración de haberse incurrido en error en la apreciación probatoria, revisar la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Y tampoco puede prosperar la subsidiaria de rebaja de la cuota diaria de la multa impuesta por el delito leve de maltrato de obra fijada en 6€, al alegarse únicamente que están desempleados y carecen de medios para abonarlas sin base probatoria que acompañe a dichas manifestaciones, y ser la determinación de la cuota efectuada ya cercana al límite mínimo previsto legalmente en el art. 50 CP de 2€ diarios, reservados para supuestos de total indigencia, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar un fraccionamiento de pago en fase de ejecución conforme a las pautas establecidas en el art. 50. 6 CP .



TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a los apelantes.

Vistos los preceptos citados,

Fallo

ACORDAMOS: DESESTIMAR LOSRECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Saturnino ,D. Valeriano Y DE D. Roman CONTRA LA SENTENCIA DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2018 DICTADA EN LA CAUSA Nº 63/18 SEGUIDA EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nª3 DE BILBAO .

Se imponen a los apelantes las costas devengadas a su instancia en ambos recursos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe la interposición de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b ) y 849.1º LECrim , previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.