Sentencia Penal Nº 90345/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 154/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-14/007754
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2014/0007754
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
154/2018- - 6ª
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 286/2017
Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 4 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Elena
Abogado/a / Abokatua: JESUS FREIJO CELA
Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE
S E N T E N C I A N.º 90345/2018
Ilmos/a. Sres/a.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
En BILBAO (BIZKAIA), a 3 de diciembre de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 286/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de leve continuado de hurto y delito continuado
de estafa contra DÑA. Elena , con DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos,
representada por el Procurador D. Iker Legorburu y asistida por el Letrado D. Jesús Freijo, e interviniendo así
mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao dictó con fecha 26 de julio de 2018 sentencia cuyos hechos probados dicen: 'Se dirige la acusación contra DÑA. Elena , sin antecedentes penales quien, guiada por el ánimo de ilícito enriquecimiento, entre los meses de Octubre de 2.014 a Noviembre de 2.015, cuando la misma residía inicialmente en la CALLE000 n° NUM001 NUM002 izquierda de la localidad de Getxo y era usuaria de los números de móvil NUM003 y NUM004 , valiéndose de documentación personal ajena obtenida de forma indeterminada, cometió los siguientes hechos sin autorización de sus legítimos titulares: A) Entre los días 5 y 6 de Octubre de 2.014 la encausada utilizó la tarjeta de crédito n° NUM005 , titularidad de D. Desiderio y remitida al mismo por su banco por caducidad de la anterior sin que el mismo llegara a tenerla en su poder, para realizar diversas compras por internet y recarga de teléfono móvil por importe total de 1.857,57 euros. Así mismo, sobre las 02,37 horas del día 5 de Octubre de 2.014 la acusada acudió a la sucursal de Kutxabank sita en la calle Villamonte de la localidad de Getxo y, valiéndose de la misma tarjeta de crédito, trató de extraer sesenta euros, siéndole denegada la operación.

En fecha no determinada pero anterior al 30 de Marzo de 2.015 la acusada, valiéndose de información previamente obtenida y mediante llamada telefónica a Travel Club, logró canjear 2.625 puntos, a través de tres operaciones de 875 puntos cada una, de la tarjeta Travel Club titularidad de Dña. Mariola , pareja de D.

Desiderio y residentes ambos también en la CALLE000 n° NUM001 , en concreto en el NUM006 NUM007 , de la localidad de Getxo.

Ninguno de tales perjudicados formula reclamación.

B) Entre las 13:29 y las 13:33 horas del día 17 de Marzo de 2015 la acusada, valiéndose de información previamente obtenida y accediendo a través de la página web www.travelclub.es a los datos de la tarjeta Travel Club titularidad de Dña. Rosa , logró cambiar el domicilio de ésta (haciendo constar el suyo sito en la CALLE000 n° NUM001 , NUM002 NUM008 , de Getxo) y el teléfono (haciendo constar el suyo número NUM003 ) y canjear 43.200 puntos travel por vales de diez euros de cheques de compra de Eroski.

La perjudicada no formula reclamación.

C) En fecha no determinada pero anterior al 30 de marzo de 2015 la acusada, valiéndose de información previamente obtenida y accediendo a través de la página web www.travelclub.es a los datos de la tarjeta Travel Club titularidad de Dña. Benita logró canjear 30.600 puntos Travel en diecisiete operaciones de 1.800 puntos.

La perjudicada no formula reclamación.

D) Entre los meses de Enero a Abril de 2.015 la acusada, accediendo a través de la página web www.travelclub.es a los datos de la tarjeta Travel Club titularidad de Dña. Adolfina logró canjear 9.000 puntos Travel en cinco operaciones de 1.800 euros.

La perjudicada formula reclamación.

E) En fecha no determinada pero anterior al 30 de Marzo de 2.015 la acusada, valiéndose de información previamente obtenida y accediendo a través de la página web www.travelclub.es a los datos de la tarjeta Travel Club titularidad de Dña. Blanca logró canjear 5.400 puntos Travel en tres operaciones de 1.800 puntos.

La perjudicada no formula reclamación.

F) Sobre las 01:56 horas del día 22 de Octubre de 2.014 la acusada, mediante llamada telefónica a Travel Club, logró canjear 7.200 puntos de la tarjeta Travel titularidad de D. Tomás . Del mismo modo, en fechas próximas canjeó otros 875 puntos.

El perjudicado no formula reclamación.

G) En fecha no determinada pero anterior al 30 de Marzo de 2.015 la acusada, mediante llamada telefónica a Travel Club, logró canjear 2.625 puntos de la tarjeta Travel titularidad de D. Carlos José .

El perjudicado formula reclamación.

H) En el mes de Febrero de 2.015 la acusada, accediendo a través de la página web www.travelclub.es a los datos de la tarjeta Travel Club titularidad de D. Carlos Manuel logró canjear 3.550 puntos Travel en una operación de 1.800 y dos de 875 puntos.

Anteriormente, en el mes de Diciembre de 2.014, simulando ser D. Carlos Manuel pero haciendo figurar como datos de contacto el domicilio ( CALLE000 , n° NUM001 , NUM002 NUM008 , de Algorta) y teléfono de la acusada ( NUM009 ), solicitó y obtuvo una tarjeta Master Card Travel Club ante UNOE, Grupo BBVA.

El perjudicado no formula reclamación.

I) El día 10 de Febrero de 2.015 la acusada, de manera no determinada, logró canjear 4.808 puntos de la Tarjeta Travel titularidad de Dña. Lorenza y cambiar el lugar de domicilio.

La perjudicada no formula reclamación.

J) El 26 de Diciembre de 2.014 la acusada, mediante llamada telefónica a Travel Club, logró canjear 16.200 puntos de la tarjeta Travel titularidad de Dña. Alejandra en nueve operaciones de 1.800 puntos a cambio de nueve vales de cheques de compra de Eroski y cambiar el domicilio (haciendo constar el suyo sito en la CALLE000 n° NUM001 , NUM002 NUM008 , de Getxo) y el teléfono (haciendo constar el suyo número NUM010 ).

Así mismo, el 11 de Marzo de 2.015, simulando ser Alejandra pero haciendo constar como datos de contacto la dirección en C/ DIRECCION000 n° NUM011 de Las Arenas y los teléfonos NUM004 y NUM003 , solicitó a Orange un teléfono Alcatel que no logró obtener por causas ajenas a su voluntad.

Posteriormente, el 5 de Junio de 2.015 valiéndose del n° de D.N.I. de Dña. Alejandra abrió una cuenta a través de internet en la entidad Bankia y obtuvo una tarjeta de débito VISA n° NUM012 a nombre de aquella que le fue ocupada a la acusada el 3 de Julio de 2015 al ser detenida en el establecimiento Eroski-Consum sito en la calle Puerto de Orduña de Getxo cuando intentaba abonar sus compras con los cheques regalo obtenidos fraudulentamente.

La perjudicada no ha renunciado expresamente a reclamar por los perjuicios sufridos.

K) El 11 de Marzo de 2.015 la acusada, mediante llamada telefónica a Travel Club, logró canjear 7.200 puntos de la tarjeta Travel titularidad de D. Jacobo a cambio de cheques de compra Eroski y cambiar el domicilio de éste (haciendo constar el suyo sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM008 , de Getxo).

El perjudicado no formula reclamación.

L) El día 17 de Marzo de 2.015, sobre las 06:11 horas, la acusada utilizó la tarjeta Visa Electron n° NUM013 titularidad de Dña. Estefanía para realizar dos pedidos de compra en comercio electrónico por importe de 52 euros cada uno, haciendo constar su propio nombre, dirección sita en CALLE000 , n° NUM001 , NUM002 NUM008 , de Algorta y teléfono NUM003 , no logrando su propósito al hallarse desactivada la tarjeta. Así mismo, entre las 23:46 y las 23:49 horas del día 21 de Marzo de 2015 la acusada acudió a la sucursal de Kutxabank sita en la Avenida Salsidu n° 35 de la localidad de Getxo y, valiéndose de la misma tarjeta, trató de extraer 10, 10, 10 y 20 euros, siéndole denegada la operación por PIN incorrecto.

No consta realizado a la misma ofrecimiento de acciones.

M) En fecha no determinada pero anterior al 30 de Marzo de 2.015 la acusada, mediante llamada telefónica a Travel Club, logró canjear 18.000 puntos de la tarjeta Travel titularidad de Dña. Laura en diez operaciones de 1.800 puntos.

La perjudicada no formula reclamación.

Y N) El 12 de Noviembre de 2.015 la acusada, accediendo a través de la página web www.travelclub.es a los datos de la tarjeta Travel Club titularidad de Dña. Rocío logró canjear 19.800 puntos Travel por cheques regalo de Eroski y cambiar la dirección a su domicilio sito en ese momento en la CALLE001 , n° NUM014 , NUM011 , NUM015 de Leioa.

El día 19 de noviembre de 2015 la acusada fue sorprendida en el interior del establecimiento Eroski- Consum sito en la calle Benanzio Etxebarria de la localidad de Getxo cuando intentaba abonar sus compras con los cheques-regalo obtenidos con la tarjeta de Dña. Rocío , ocupándosele doce cheques regalos por valor de 10 euros cada uno y una tarjeta Travel titularidad de Dña. Marí Juana adquirida de forma no determinada.

La perjudicada no formula reclamación.

Ya sobre las 12:00 horas del día 24 de Marzo de 2.015, tras materializarse el lanzamiento de la vivienda ocupada por la acusada, sita en la CALLE000 n° NUM001 , NUM002 NUM008 , de la localidad de Getxo, los agentes de la Policía Local de Getxo, en el curso de la investigación de los presentes hechos, ocuparon a la acusada, entre sus pertenencias, numerosa documentación personal ajena.

Sobre las 15:30 horas del día 28 de Marzo de 2015 la acusada fue sorprendida en el interior del establecimiento Eroski sito en la Avenida Algorta de la localidad de Getxo portando entre sus pertenencias numerosa documentación personal y correspondencia ajena.

Sobre las 19:15 horas del día 3 de Julio de 2.015 la acusada fue sorprendida en el interior del establecimiento Eroski-Consum sito en la calle Puerto de Orduña de la localidad de Getxo cuando se disponía a abonar sus compras con los cheques-regalo obtenidos fraudulentamente, los cuales le fueron ocupados junto a tres tarjetas Travel y documentación ajena.

A la fecha de los hechos Travel Club permitía canjear 1.800 puntos de la tarjeta Travel por un cheque de compra Eroski de diez euros'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Elena , como autora responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, debiendo indemnizar a Dña. Adolfina , a D. Carlos José y a Dña. Alejandra en las sumas respectivas de 50 euros, 14,58 euros y 90 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de intereses, debiendo recabarse no obstante de Dña. Alejandra en sede de ejecución de sentencia la manifestación de si reclama o no efectivamente la suma a la misma reconocida, y todo ello con imposición a la condenada de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Elena en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció CONDENO a DÑA. Elena , como autora responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, debiendo indemnizar a Dña. Adolfina , a D. Carlos José y a Dña. Alejandra en las sumas respectivas de 50 euros, 14,58 euros y 90 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de intereses, debiendo recabarse no obstante de Dña. Alejandra en sede de ejecución de sentencia la manifestación de si reclama o no efectivamente la suma a la misma reconocida, y todo ello con imposición a la condenada de las costas causadas.

Alegando, en síntesis, que Dña. Elena ha mantenido siempre la misma versión tanto en los trámies de instrucción como en la Vista.

Siempre se ha remitido a que en su mismo domicilio convivía con la que era su pareja (hecho éste corroborado por alguno de los testigos) y que podía haber sido él el que hubiese cometido los hechos por los que ha sido condenado.

Sin embargo a lo largo de todo el procedimiento la figura de su expareja se ha obviado.

Alega que los únicos hechos probados se corresponden con la utilización de datos y docuentos de las personas perjudicadas, pero no así que fuese la Sra. Elena la autora.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, pocas veces como ocurre en el presente caso aparece la necesidad de confirmar la valoración de la prueba que hace la Senencia recurrida. Partiendo de la consideración de que no son objeto de acusación todos y cada uno de los hechos depredatorias en virtud de los cuales pudo obtener la apelante la documentación necesaria para llevar a cabo su reiterada conducta defraudatoria, en cada uno de los diferenciados hechos el Juez a quo desgrana la acreditada participación de aquélla, de modo que en contra de la inconsistente versión de la encausada se ponen de manifiesto una serie de elementos probatorios que señalan la autoría de la ahora recurrente; así las cosas, fue identificada en una grabación sacando dinero de un cajero, fue identificada por agentes de la PAV portando documentación utilizada para perpetrar los fraudes, varios encargos estaban dirigidos a su nombre y a su dirección y la documentación obrante en la causa acredita, sin género de duda alguno, la participación material y directa de la condenada en todos y cada uno de los hechos recogidos de los apartados A al N, conteniendo la Resolución impugnada una extensa y correcta valoración probatoria de todas las operaciones realizadas y que integran el delito continuado por el que ha sido condenada. Esta, no cabe duda ha hechos de esta operativa su forma de vida, como lo demuestra que sobre las 12:00 horas del día 24 de Marzo de 2.015, tras materializarse el lanzamiento de la vivienda ocupada por la acusada, sita en la CALLE000 n° NUM001 , NUM002 NUM008 , de la localidad de Getxo, los agentes de la Policía Local de Getxo, en el curso de la investigación de los presentes hechos, ocuparon a la acusada, entre sus pertenencias, numerosa documentación personal ajena.

Sobre las 15:30 horas del día 28 de Marzo de 2015 la acusada fue sorprendida en el interior del establecimiento Eroski sito en la Avenida Algorta de la localidad de Getxo portando entre sus pertenencias numerosa documentación personal y correspondencia ajena.

Sobre las 19:15 horas del día 3 de Julio de 2.015 la acusada fue sorprendida en el interior del establecimiento Eroski-Consum sito en la calle Puerto de Orduña de la localidad de Getxo cuando se disponía a abonar sus compras con los cheques-regalo obtenidos fraudulentamente, los cuales le fueron ocupados junto a tres tarjetas Travel y documentación ajena, todo lo que excluye la simple alegación autodefensiva que dirige la responsabilidad de toda la operativa a una presunta pareja sentimental, de lo que no se conocen mas datos y respecto a la cual, ningún indicio o atisvo de participación se ha introducido en el debate, por lo que no merece mayor mención.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Elena contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.