Sentencia Penal Nº 90347/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 99/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 99/2012- - 2

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 167/2011

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Eloy

Abogado/Abokatua: LOREA ABOITIZ MARCOS

Procurador/Procuradorea: MARIA ELENA MANUEL MARTIN

Apelado/Apelatua: Felisa

Abogado/Abokatua:MARTA DOLADO GALINDEZ

Procurador/Procuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL

SENTENCIA Nº: 90347/2012

Iltmos. Sres.

PresidenteDª MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA.

MagistradoD.ª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

MagistradoD. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

En la Villa de Bilbao, a 21 de mayo de 2012.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado n.º 99/12 , procedente de la causa n.º 167/12 del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Bilbao por presunto DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, contra Eloy con NIE NUM001 , nacido en Santa Cruz (Bolivia) el NUM002 de 1985, hijo de Zenón y de Juana, representado por la Procuradora Sra. MARÍA ELENA MANUEL MARTÍN y defendido por la Letrada Sra. LOREA ABOITITZ MARCOS, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ACUSACIÓN PARTICULAR Felisa con DNI NUM003 , nacida en Bilbao (Bizkaia) el NUM004 de 1979, hija de José Antonio y Begoña, representada por la Procuradora Sra. BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL y defendida por la Letrada Sra. MARTA DOLADO GALÍNDEZ.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Bilbao se dictó con fecha 1 de julio de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

' Que Eloy , nacido en Bolivia, mayor de edad, sin antecedentes penales y con estancia regular en España, aproximadamente a las 04:50 horas del día 19 de septiembre de 2010, siguió a Felisa , a quien no conocía de nada, desde la salida del ascensor del metro del Casco Viejo que enlaza con la zona de Begoña hasta la calle Zumaia de la localidad de Bilbao, donde con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales la abordó con la intención de menoscabar su indemnidad sexual y contra su voluntad la agarró fuertemente de la cintura con un brazo mientras metía el otro brazo por debajo de la falda tocándole los genitales por encima de la ropa interior, tirándose ésta al suelo para liberarse.

Como consecuencia de estos hechos Felisa sufrió trastorno por estrés postraumático y síndrome de características depresivas requiriendo tratamiento médico y farmacológico, persistiendo la sintomatología'

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Que CONDENO a Eloy como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de prohibición a Eloy de aproximarse a Felisa , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante CINCO AÑOS y que indemnice a Felisa con la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000 EUROS) con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y pago de las costas incluidas las costas de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Eloy en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista , quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone D. Eloy recurso de apelación contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución por haberse incurrido en vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo con expresa imposición de costas a la acusación particular.

Desglosa el recurso en las siguientes consideraciones. En primer lugar, error en la valoración probatoria en los hechos declarados probados, al no ser cierto que siguiera a la víctima, sino que tenían ambos el mismo camino, habiéndose llegado a dicha conclusión en la sentencia por recoger lo manifestado por el recurrente en otro procedimiento como imputado, lo que no puede hacerse valer en éste. Niega haber empleado violencia en los hechos habiendo sido la víctima quien se tiró al suelo, negando igualmente haber llegado a tocarle los genitales con ánimo libidinoso. La segunda error en los elementos configuradores del delito, ya que solo le levantó la falda, no resultado deducible el ánimo libidinoso de la testifical de la víctima desde su primera declaración en instrucción hasta el juicio, sugiriendo, se afirma, la reacción que tuvo ante los hechos profiriendo las expresiones 'te voy a rajar hijo de puta', una alta ingesta de bebidas alcohólicas por su parte lo que pudo influir en que no recordara los hechos. Que existe además una ausencia de corroboraciones periféricas de su testimonio: el parte de urgencias de la Virgen Blanca (folios 32 y 108), no recogen edemas ni signos TVP, abdomen no doloroso a la palpación; no siendo deducible el ánimo libidinoso por el solo hecho de que le llegara a tocar los genitales, lo que en cualquier caso niega haber efectuado. Que, por su parte, el acusado no ha variado su versión mantenida a lo largo del procedimiento, contrariamente a lo recogido en la sentencia, habiendo reconocido siempre haber estado en el ascensor junto a la víctima. Subsidiariamente, solicita la aplicación de la atenuante de embriaguez, habiendo manifestado que bebió 1 wisky, 1 tequila y 2 botellas de ron. Reputa también excesiva la pena impuesta en la sentencia de 2 años y 3 meses por unos hechos probados en los que no se produjo un agarrón fuerte y no hubo seguimiento y había mas gente en los alrededores, 2 personas en un bar irlandés al lado del ascensor aún con la persiana medio bajada. Y, por último, en cuanto a la indemnización concedida en la sentencia a favor de la víctima, que no existe prueba documental respecto a que acudiera a un especialista o siguiera un tratamiento médico.

El Ministerio Fiscal, en informe emitido el 9 de noviembre de 2012, interesa la confirmación de la sentencia. Refiere la existencia de manifestaciones vertidas por el acusado en otro atestado unidas a la causa como prueba documental, folios 110 a 115. Existencia de prueba del seguimiento realizado a la víctima en los videogramas obtenidos por las cámaras de seguridad del ascensor, y de la fuerza empleada por la víctima las manifestaciones de ésta de que le agarró por el abdomen, levantó la falda y tocó los genitales, no siendo cierto que estuviera bebida y no acreditándose tampoco una previa ingesta alcohólica por parte del acusado. En cuanto a la existencia de corroboraciones periféricas, menciona los informes médicos de objetivación lesional y la testifical de D. Armando , a quien la víctima relató los hechos nada más ocurrir. Por último, considera la pena impuesta proporcional a la gravedad del hecho y secuelas de la víctima.

SEGUNDO.-Centrándose el primero de los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, ha de examinarse si con el material probatorio puesto a disposición de la Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim .

Asimismo, para que en el juicio revisorio que conlleva la apelación se pueda variar el relato de hechos probados realizado en la sentencia se precisa que de lo argumentado en el recurso se desprenda que nos encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, o se hayan empleado técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo; 2º) que el relato fáctico se oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

La sentencia fundamenta la secuencia de hechos acreditada fundamentalmente en la declaración de la víctima que aprecia reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, no otorgando en cambio credibilidad a la versión exculpatoria del acusado al apreciar sensibles cambios a lo largo del procedimiento.

Descarta que la declaración de D.ª Felisa sea fruto de resentimiento o venganza o estuviera guiada por un ánimo espurio, no conociendo al acusado con anterioridad a los hechos, apreciando coherencia, contundencia y ausencia de contradicciones en el mismo desde el momento de interposición de la denuncia hasta el día del juicio, tanto respecto a que se encontró por primera vez al acusado en el ascensor del Metro Bilbao, como a que la debió seguir sin percatarse inicialmente de ello hasta que finalmente si le vio los últimos metros en que la alcanzó agarrándola fuertemente por la cintura con una mano al tiempo que con la otra le metía la mano por debajo de la falda llegando a tocarle los genitales, tirándose entonces ella al suelo y comenzando a gritar ante lo que el acusado se marchó corriendo del lugar. Aprecia asimismo la concurrencia de corroboraciones periféricas de su versión tanto por la declaración testifical de una de las dos personas que según la policía que se personó en el lugar al recibir llamada por emisora se encontraba junto a la víctima, respecto a la secuencia final del incidente de arrojarse al suelo comenzando a increpar al acusado huyendo éste precipitadamente, como por el propio parte de urgencias de la Clínica Virgen Blanca en el que se recoge como referencias de la víctima el mismo episodio relatado acudiendo por dolor abdominal presentando un cuadro diagnosticado de ansiedad por los hechos vividos. Por último en cuanto a la incardinación penal de los hechos en un delito de agresión sexual del art. 178 CP , no se albergan dudas en la sentencia sobre la concurrencia del ánimo libidinoso de su conducta llegando incluso a tocarle los genitales, pese a que el acusado mantuvo que aunque le levantó la falda lo hizo para 'satisfacer su curiosidad' al haberlo visto en vídeos de Youtube y querer saber qué se sentía.

No se aprecia, tras haber reexaminado de nuevo la prueba practicada en la instancia, que dichas conclusiones no se correspondan efectivamente con su resultado, no teniendo las alegaciones efectuadas por el recurrente, virtualidad para poner en duda lo acertado de dichas conclusiones; ni respecto al efectivo acaecimiento de los hechos relatados por la denunciante, habiendo reconocido en el plenario (no resultando necesario para ello acudir a su declaración prestada en procedimientos judiciales ajenos al presente) su presencia en el lugar, la materialización del hecho consistente en levantarle la falda justificándolo en que era en plan de broma, y admitiendo también que al marcharse oyó gritos de la denunciante; ni tampoco en cuanto a su tipificación penal, habida cuenta la suficiencia de prueba, tanto, respecto a la concurrencia de la violencia o vis física que refirió la víctima al ser agarrada fuertemente por la cintura con una mano, presentando dolores en la zona abdominal al día siguiente cuando acudió a un servicio de urgencias hospitalario, como la existencia de un contacto corporal entre agresor y víctima al llegar a tocarle los genitales, y, por último, el específico elemento subjetivo del delito de agresión sexual del art. 178 CP consistente en haber actuado el acusado guiado por un ánimo de lúbrico o libidinoso que de forma natural y lógica y no precisado de mayores explicaciones cabe atribuir al tocamiento impúdico de una zona erógena como los genitales, siendo el propio hecho objetivamente considerado el que pone de manifiesto la inequívoca intencionalidad sexual del autor ( STS 18 abril 2000 ).

Por ello, el pronunciamiento condenatorio dictado fue consecuencia de la singular autoridad de que goza la valoración de la prueba realizada en la instancia, habiéndose respetado los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, no incurriéndose en la vulneración de ninguno de ellos genéricamente invocada en la apelación al haber contando con válida y suficiente prueba de cargo para enervarlos, con las debidas garantías y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, encontrándose la sentencia suficientemente motivada.

SEGUNDO.-Subsidiariamente se solicita la aplicación a la conducta enjuiciada de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , a lo que formula oposición el Misterio Fiscal en su informe de impugnación rechazando que hubiera resultado probada una ingesta excesiva de alcohol que lo justifique.

Reproduce el apelante en este particular la argumentación esgrimida en el juicio de que desde su primera declaración prestada al inicio del procedimiento manifestó haber ingerido ese día 1 wisky, 1 tequila y 2 botellas de ron, petición que es desestimada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia al no haberse aportado prueba alguna reveladora de que se encontrara al momento de los hechos influenciado por una previa y excesiva ingesta de alcohol o de alguna otra sustancia, apuntando incluso que en su primera declaración cuando fue detenido definió su estado como 'un poco borracho'.

Examinadas las actuaciones no puede sino confirmarse el criterio denegatorio de la sentencia.

Nada apunta a una objetivación de un estado de embriaguez, a salvo las manifestaciones efectuados por el acusado de que había ingerido alcohol en las cantidades elevadas referidas, ya que razonablemente hubieran debido provocar en una persona con tolerancia media a su consumo, conforme a los datos que aporta la experiencia común, una visible y apreciable afectación. Ni los videogramas obtenidos por la cámara de grabación instalados en el ascensor del metro en los que se ve al acusado de pie junto a la víctima, ni el relato ofrecido por ésta, en cuanto a la dinámica comisiva o descripción del agresor, abordándola a bastante distancia una vez salieron del ascensor, agarrándola por la cintura y huyendo precipitadamente del lugar al comenzar ésta a gritar, sin que llegara a notar en él olor a alcohol, son sugestivos de que el Sr. Eloy presentara un estado de impregnación alcohólica de relevancia suficiente para afectar a sus capacidades volitivas o cognitivas, indispensable para conllevar una modificación de su imputabilidad.

En cuanto a la petición de que se rebaje la penalidad impuesta de 2 años y 3 meses fijada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, a lo que se opone el Fiscal al considerarla proporcional al hecho enjuiciado, las circunstancias concurrentes, puestas en relación con la horquilla legalmente prevista de 1 a 4 años de prisión en el art. 178 CP conforme a la redacción vigente al momento de los hechos, conllevan la necesidad de acoger dicho particular del recurso.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que permite recorrer la pena en toda su extensión en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, la fija en 2 años y 3 meses por haber existido un seguimiento a la víctima, teniendo que correr para alcanzarla en una zona en la que no había nadie mas y la agarró fuertemente sin soltarla hasta que se tiró al suelo. Pese a concurrir en efecto dichas circunstancias en la dinámica comisiva, la brevedad temporal en que se produjeron, la escasa entidad del reproche penal de ellas derivado, hasta el punto de que puede afirmarse que resultaron necesarias para la perpetración misma del hecho enjuiciado, unido al rápido desistimiento de la acción por parte del agresor ante la reacción de oposición de la víctima, arrojándose al suelo, conducen a rebajar la pena a 1 años y 6 meses de prisión.

Por último, resultando acreditado por las manifestaciones de la víctima y el informe médico forense unido a la causa a los folios 138 y 139 que D.ª Felisa sufrió trastorno por estrés postraumático y síndrome de características depresivas que precisaron tratamiento médico y farmacológico, persistiendo la sintomatología al momento de celebración del juicio, transcurrido casi un año de los hechos, la responsabilidad civil fijada en la sentencia en 8.000, se considera razonablemente derivada de la necesidad recogida en el art. 109 CP de resarcimiento íntegro a la víctima por los daños y perjuicios psíquicos irrogados por los hechos perpetrados por el acusado.

TERCERO.-Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar

de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDOPARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Eloy CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 1 DE JULIO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL N.º 167/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL N.º5 DE BILBAO REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR LA PENA A UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CONFIRMANDOLA SENTENCIA ÍNTEGRAMENTE EN LO RESTANTE..

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.